臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第155號上 訴 人 協羽機材工業股份有限公司法定代理人 蔡添壽訴訟代理人 朱淑娟律師被 上訴 人 黃約翰訴訟代理人 錢政銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年4 月10日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1831號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月25日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊於民國101 年3 月6 日以訴外人即伊關係企業歡喜天地工程股份有限公司（下稱歡喜天地公司）名義，與訴外人博成科技有限公司（下稱博成公司）簽約，約定由歡喜天地公司承攬「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程」之維生系統設備及管路之組裝代工（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）6200萬元（含稅），預定於同年12月31日完工（下稱系爭契約），歡喜天地公司出名承攬所取得之工程款，扣除成本費用後之利潤則歸伊取得。伊乃委任被上訴人擔任系爭工程之專案經理，負責選定及安排施工人員、現場施工調度與執行、控管施工進度等業務，兩造間縱認非屬委任關係，亦有僱傭關係存在。詎被上訴人違反善良管理人注意義務、忠實義務，於任職期間即私下籌組設立真欣實業有限公司（下稱真欣公司）；又與博成公司勾結，挖角伊之員工，以期取代歡喜天地公司施作系爭工程；博成公司則配合被上訴人，於歡喜天地公司催告博成公司給付工程款時，故意拖延給付，甚至不提供材料，致歡喜天地公司不得不撤離現場人員；博成公司待確定被上訴人為其網羅之人員均到位後，即藉詞歡喜天地公司擅自停工及撤離人員，於
101 年9 月間將尚未施作部分工程交由被上訴人以訴外人達映實業有限公司（下稱達映公司）名義承攬施作；被上訴人再於此不利於伊之時期，以身體不適為由，於101 年10月6日終止兩造間之委任或僱傭關係，終致歡喜天地公司無法續行系爭工程，而不得不於102 年1 月4 日致函博成公司終止系爭契約。伊因系爭工程未能完成，不能取得淨利率9%之利潤，所失利益為558 萬元（6200萬元×9%＝558 萬元）。爰依民法第184 條第1 項、第227 條第1 項、第549 條第2 項規定，求為命被上訴人應給付伊558 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，聲請宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊與歡喜天地公司、博成公司間並無任何法律關係存在，僅受僱於上訴人擔任業務經理，負責招攬系爭工程之業務，未負責系爭工程施工人員之選定及安排、現場施工調度與執行、控管施工進度等業務。伊自95年7 月起即受僱於上訴人，長期工作勞累，造成急性心肌梗塞，基於身體健康因素，始選擇於101 年10月6 日離職，上訴人所主張之伊離職原因，與事實不符。歡喜天地公司早於101 年5 月27日即主動停工，該公司與博成公司間關於系爭工程之爭執，與伊離職無關，伊並未與博成公司勾結，挖角上訴人員工，導致系爭工程無法續行，更未於離職後以真欣公司或達映公司名義接手系爭工程，上訴人之請求應無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人558 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人於101 年3 月6 日以其關係企業歡喜天地公司名義，
與博成公司簽訂系爭契約，約定歡喜天地公司承攬系爭工程，總價6200萬元（含稅），預定於101 年12月31日完工。歡喜天地公司出名承攬所取得之工程款，扣除成本費用後之利潤將歸上訴人。
⒉系爭工程所需材料由上訴人之關係企業大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）與博成公司簽訂材料供應契約。
⒊被上訴人於系爭工程承攬期間，擔任上訴人業務經理，嗣於
101 年10月6 日離職。⒋上訴人及歡喜天地公司自101 年5 月27日起未繼續施作系爭
工程，博成公司於101 年9 月24日發函通知上訴人業已另行僱工施作。
⒌歡喜天地公司曾於101 年6 月22日、同年7 月25日催告博成
公司給付工程款，嗣於102 年1 月14日致函博成公司終止系爭契約。
㈡爭執事項：
⒈兩造間有無委任關係存在？被上訴人於101 年10月6 日離職
，是否應負民法549 條第2 項之損害賠償責任？⒉被上訴人是否有上訴人所主張之行為？若有，被上訴人所為
與歡喜天地公司未能施作完成系爭工程，有無相當因果關係？上訴人主張被上訴人應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？若有，上訴人得請求被上訴人賠償所失利益之金額為若干？
五、兩造間有無委任關係存在？被上訴人於101 年10月6 日離職，是否應負民法549 條第2 項之損害賠償責任？㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；委任契約當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第528條、第549 條第2 項分別定有明文。又按依公司法第29條第
1 項及第127 條第4 項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號裁判要旨可參）。上訴人主張其委任被上訴人擔任系爭工程之專案經理，被上訴人執行職務具有相當裁量權，並非完全聽從上訴人指揮，兩造間係屬委任關係等情，被上訴人雖不爭執其擔任上訴人之業務經理一職，然否認與上訴人間係屬委任關係，並以前揭情詞為辯，上訴人自應就其主張之事實，負舉證責任。
㈡上訴人上述主張，無非以被上訴人自100 年9 月起至101 年
9 月止製作之書面報告、系爭工程工地主任呂信煌電子郵件、系爭工程整體施工計劃書、人力規劃書為據（原審卷第74至99、223 至232 頁），惟查：
⒈觀諸被上訴人製作之書面報告（原審卷第74至99頁），其中
載有：「100 年9 月17日：蘇聯海森威主管案子已報價出爐，完全依照董事長批示的折數完成報價，等裁示傳給對方，以利作業」、「100 年11月19日：與楊三品總經理（即博成公司總經理）約見，前往台中會見董事長（即上訴人董事長），談俄羅斯案子，陪同楊總參觀梧棲廠及清水廠，奠定日後合作的能力…」、「101 年2 月4 日：有關俄羅斯的案子，在交材料的過程，可以加上工程，這樣呈現出較完美的售後服務，…在初五談論合約事宜，而總經理指示，金額須再提高。」、「總經理指示去找立瓏吳老闆談俄羅斯的案子，我們轉由他來作，洽談後他有意願，照總經理的指示金額內談定，等與博成立合約之後再辦理」、「101 年3 月31日：
工程合約完成董事長的交辦，但發票重新處理，美金匯率也得到董事長的核可，…希望楊總委託林副總協助我方人員趕快使工作推上進度」、「101 年4 月21日：前往海參威處理管及配件，與人員及上包公司的一些細節，…在工程方面，也出現配管人員之空窗期，因在管排中有G'平接頭沒有材料，以致無法完成部分的工作，使施工的人員浮動，現問題表面上是解決了，一切等貨至海參威，下一個步驟協談與立瓏的事，這部分請董事長指示辦理」、「101 年6 月2 日：每天都關注錢的進度，在通話當中，請楊總儘快解決這款項的問題，以利後續工作的進行…」、「101 年6 月30日：約見楊總經理，告訴他董事長請他空出時間見面，…」、「101年7 月14日：前往屏東該公司skype 與楊總請安，問請款順利否，接下來怎麼配合，更強調今天是我們董事長上次拜訪您說定款項處理的時間，而楊總回答：請轉達董事長，多給幾天時間，他會把錢（匯來or開票）」、「到該公司（即博成公司）詢問進度，請張經理轉告總經理，請開出支票來，…而楊總透過skype 轉告說，請我轉告蔡董事長，錢一定會進來，一進來馬上匯來」、「101 年8 月18日：楊總有一個mail給我，已轉寄惠鈴經理轉呈董事長…」、「101 年9 月
8 日：持續與楊總連繫追蹤這事，請楊總在忙的過程中，要將款項在按定時間辦理」。由上開內容觀之，系爭契約簽訂前係由上訴人之董事長與博成公司洽談簽約事宜，關於契約之金額、轉包商之選定，均由董事長及總經理決定，於博成公司未付款時，亦由董事長出面與博成公司談定付款期日，被上訴人縱有參與系爭工程之簽約、會勘、材料進場、工程督導、催付款項等項，惟僅屬執行公司之已定決策，達成訂約、履約目標之事務性工作而已，其執行業務細節既須製作書面報告回報上訴人，顯見其工作性質乃依公司之指揮及監督而為，具有服從性、從屬性甚明。是上開書面報告充其量係被上訴人就其執行業務狀況之記錄及心得，依其文義，並無法確定被上訴人具有可運用指揮性、計畫性或創作性，足以影響自己所處理之事務，難認其具有獨立之決策權及裁量權。
⒉又上訴人所提出之系爭工程工地主任呂信煌電子郵件、整體
施工計劃書、人力規劃書（原審卷第223 至232 頁），固將被上訴人列為專案經理，職掌內容為綜理系爭工程一切事宜，整體施工計劃書並有記載專案經理之業務包括：查核施工計劃書、督導工程按圖施工、解決或指導工程施工問題、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況、其他緊急之事項處理4 項（原審卷第225 頁背面、第226 頁、第231 頁背面、第232 頁）。惟單從「專案經理」之稱謂，本不能推認兩造間係屬委任關係，且上開業務項目僅屬督導工程及處理施工問題之技術面事項，自不足認定就工程之執行有何獨立決策權及裁量權。又上訴人自陳整體施工計劃書、人力規劃書係證人即系爭工程工地主任呂信煌所擬（原審卷第222 頁），然依呂信煌於101 年4 月10日致上訴人公司經理蔡惠鈴及被上訴人之電子郵件載以：「此為人力計畫書與施工計畫書，請公司檢閱後如無誤，就要提送給博成，提送最晚時間為4/13日請公司協助幫忙」，蔡惠鈴於同月12日回覆：「文件（即計畫書）更正提供如附件。…」（原審卷第223 頁），可見整體施工計劃書、人力規劃書係為交付博成公司而製作，內容尚經上訴人修正後始寄送呂信煌，是否符合系爭工程人員真正職掌範圍，即非無疑。證人蔡惠鈴於上訴人訴請博成公司給付工程款事件中雖證稱：伊是公司與專案黃約翰經理接觸之窗口等語（本院卷第155 頁），惟證人呂信煌到庭證稱：被上訴人並非系爭工程或工地之專案經理，伊是系爭工程之俄羅斯現場最高階層主管，負責與博成公司就圖面及施工介面協調、工人派遣調度及回報公司等工作，伊直接回報上訴人總經理，不需接受被上訴人之指揮監督，有時伊找不到總經理，會找被上訴人，被上訴人會轉給總經理，被上訴人不會給伊具體指示等語（原審卷第191 背面至195 頁），證人呂信煌當時為系爭工程工地主任，業已離職，與兩造並無恩怨，應無偏袒被上訴人而為不利上訴人證詞之必要，所證應屬實在，足見呂信煌為系爭工程現場最高階層主管，管理工地事宜，並直接對總經理負責，被上訴人實際上並非系爭工地之專案經理。證人即上訴人之工程師黃啟銘雖證述：專案經理配和廠商做協調工作、代表公司對外窗口等語（原審卷第186 頁背面、第187 頁），所述專案經理職務尚與前開整體施工計劃書所載業務項目不符，且其另證稱：伊不知悉系爭工程專案經理係何人，亦未參與系爭工程施作等語（原審卷第187 頁背面、第188 頁），自無法證明被上訴人確係為系爭工程之專案經理。準此，上開呂信煌電子郵件、整體施工計劃書、人力規劃書究不得證明兩造間有委任關係存在。
⒊至證人呂信煌證稱：歡天喜地公司可以接到博成公司在俄羅
斯系爭工程，是被上訴人開發業務接到，被上訴人於開工前會勘有去俄羅斯，施工中因為款項問題，被上訴人也有再去居中協調，另開工前被上訴人曾帶伊去博成公司認識博成公司老闆及繪圖人員，討論圖面及如何施工，共2 至3 次等語（原審卷第192 、194 、195 頁）；證人黃啟銘於一審證稱：被上訴人為業務經理，負責對外業務接洽、簽約事宜，系爭工程由被上訴人接單，簽約是由被上訴人陪同歡天喜天地公司代表人去簽約，被上訴人離職後公司沒有其他人可以接替被上訴人職務等語（原審卷第187 、188 頁）。依上開證人所述，固證明被上訴人為業務經理，系爭工程由其業務開發而接單，並負責洽談簽約，及開工前會勘現場、處理材料進場、協調付款等工作。惟其業務開發而接單實與一般公司業務員負責招攬客戶工作無異，其餘參與系爭工程之簽約、會勘、材料進場、協調付款等項，僅屬執行公司決策業務，並無證據證明有具體指揮性、計畫性、創作性之工作內容或其具備何項專業而無法取代，自無從遽認被上訴人就系爭工程享有獨立決策權及裁量權。
㈢上訴人主張兩造間屬委任關係，既屬不能證明，則被上訴人
於101 年10月6 日離職，即無民法第549 條第2 項規定之適用，上訴人據以請求被上訴人負損害賠償責任，自非有理。
六、被上訴人是否有上訴人所主張之行為？若有，被上訴人所為與歡喜天地公司未能施作完成系爭工程，有無相當因果關係？上訴人主張被上訴人應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？若有，上訴人得請求被上訴人賠償所失利益之金額為若干？㈠上訴人主張被上訴人於任職期間即私下籌組設立真欣公司，
違反契約忠實義務云云。經查：被上訴人於101 年9 月21日提出辭呈，博成公司於同月24日致函歡喜天地公司表示已自行僱工進場施作，被上訴人於同年10月6 日填寫離職申請書，同月11日以被上訴人為負責人之真欣公司經核准設立等情，固有博成公司函文、離職申請書、存證信函、公司登記資料查詢附卷可憑（原審卷第27、67、115 、136 頁）。被上訴人離職申請日與真欣公司經核准設立日僅相距5 日，縱認被上訴人於任職期間即著手準備籌組真欣公司，惟上訴人未能證明被上訴人係利用上班時間而非下班後工作之餘從事籌組行為，致對系爭工程之進行造成不利影響，且兩造間並未定有被上訴人離職後之競業禁止約款，此為上訴人陳明在卷（原審卷第132 頁），自不得據以認定被上訴人有違反契約忠實義務。
㈡上訴人又主張：被上訴人與博成公司勾結，挖角伊員工，以
期取代歡喜天地公司施作系爭工程，伊員工蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪、黃啟顯、陳長進、盧建中、郭峰志有經被上訴人挖角去俄羅斯施作系爭工程云云（本院卷第54頁）。惟查：
⒈上訴人固舉證人黃啟顯證稱：伊目前受僱於上訴人，被上訴
人曾於101 年11月打電話給伊，說有國外的新案子要做，問伊是否能前往，但並未提到俄羅斯，當時伊不同意，被上訴人另有請伊去挖角別人，但伊並未照做，伊嗣於102 年8 月間有聽黃啟銘說蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪有被挖角，並於10
2 年4 月間前往俄羅斯，但實情如何並未求證等語（原審卷第235 至237 頁）；證人黃啟銘證稱：伊目前受僱於上訴人，被上訴人曾有為系爭工程在上訴人公司拉人之事，據伊所知，被上訴人有接觸蔡俊銘、陳長進、黃信顯（應為黃啟顯之誤），伊是聽該3 人之轉述，被上訴人並未與伊接觸，蔡俊銘於102 年3 月向伊提及要到俄羅斯為博成公司工作，蔡俊銘又接觸江延宏、郭嘉豪，其中蔡俊銘於102 年3 月初離職、江延宏、郭嘉豪4 月離職，3 人於102 年5 月前往俄羅斯等語（原審卷第187 至189 頁背面）。惟被上訴人係於10
1 年10月6 日離職，而上訴人及歡喜天地公司自101 年5 月27日起未繼續施作系爭工程，且歡喜天地公司於102 年1 月14日致函博成公司終止系爭契約，為兩造不爭執事項（本院卷第53頁背面），則被上訴人向證人黃啟顯挖角時，係在被上訴人離職之後，蔡俊銘向證人黃啟銘提及被挖角時間，甚至在歡喜天地公司向博成公司終止系爭契約之後，均非發生於被上訴人任職期間，且黃啟顯未同意被挖角，尚難認被上訴人違反契約忠實義務，使上訴人受有損害。
⒉又證人蔡俊銘證稱：伊曾在上訴人關係企業大發公司從事配
管工作，於102 年4 月離職，被上訴人約在同年4 、5 月與伊聯絡，伊就去俄羅斯工作，伊離職前，被上訴人並無向伊提及去俄羅斯工作之事，江延宏、郭嘉豪於102 年4 月初告訴伊不願繼續在上訴人公司工作，伊就找其2 人去俄羅斯工作，伊並未找黃啟銘去俄羅斯工作等語（本院卷第107 、10
8 頁）；證人江延宏證稱：伊曾在上訴人公司工作，於102年間因與工程部主任不合而離職，離職後蔡俊銘介紹伊去俄羅斯工作，被上訴人並未向伊提過去俄羅斯工作等語（本院卷第108 、109 頁）；證人郭嘉豪證稱：伊曾在上訴人公司工作，於102 年間因與工地主任不合而離職，離職後蔡俊銘介紹伊去俄羅斯工作，被上訴人並未向伊提過去俄羅斯工作等語（本院卷第110 頁）；證人郭峰志證稱：伊曾在上訴人公司工作，離職後去楠梓工作，並無至俄羅斯工作，在上訴人公司工作期間，被上訴人或蔡俊銘均無向伊提過去俄羅斯工作等語（本院卷第111 至112 頁）。據此可見，被上訴人係於102 年4 、5 月間蔡俊銘離職後，始邀蔡俊銘至俄羅斯工作，蔡俊銘再於江延宏、郭嘉豪離職後，介紹其2 人至俄羅斯工作，均係於歡喜天地公司向博成公司終止系爭契約後之事，至郭峰志則未至俄羅斯工作，均難認係被上訴人在上訴人公司任職期間即有挖角行為，而致影響歡喜天地公司進行系爭工程。
⒊再博成公司於103 年8 月27日以（103 ）博字第0827號函稱
：盧建中曾於2013/10/21～2014/01/18期間，以個人短期技術員到本公司應徵並獲聘僱，曾於2013年10月21日赴俄工地工作三個月一期等語（本院卷第60頁）。依此函文內容可知，盧建中雖曾於102 年10月21日受僱博成公司從事系爭工程工作，惟係於歡喜天地公司向博成公司終止系爭契約後9 個月之事，且無證據證明係被上訴人所挖角。至上訴人所稱陳長進有被挖角一節，僅證人黃啟銘輾轉聽聞而來，非親自見聞被上訴人向其挖角，已難遽信，且陳長進目前仍受僱於上訴人公司，並未離職，業據上訴人自承在卷（本院卷第144頁），益徵其並未被挖角而離職。
⒋此外，上訴人復自承其員工蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪、盧建
中均於102 年4 月間離職、郭峰志於102 年7 月間離職，係於歡喜天地公司向博成公司終止契約後始離職（本院卷第74頁反面、第84頁），斯時被上訴人亦已離職，則被上訴人於離職後本有與上訴人競爭之職業自由，縱令僱用上訴人離職員工，抑或加入博成公司行列，均不能謂有違反契約忠實義務。
㈢上訴人再主張：歡喜天地公司分別於101 年6 月22日、同年
7 月25日催告博成公司給付工程款時，博成公司配合被上訴人，故意拖延給付，甚至不提供材料，致歡喜天地公司不得不撤離現場人員；博成公司待確定被上訴人為其網羅之人員均到位後，即藉詞歡喜天地公司擅自停工及撤離人員，於10
1 年9 月間將尚未施作部分工程交由被上訴人以達映公司名義承攬施作云云。然查：
⒈原審向博成公司函查結果，據該公司103 年3 月4 日103 博
字第00304 之1 號函覆稱：100 年6 月起，上訴人及其關係企業大發公司，為爭取系爭工程及UPVC閥門及管材供應合約，由被上訴人前來告知如果將供料合約由大發公司承攬、上訴人可以承攬系爭工程，因此雙方於100 年12月4 日由大發公司與博成公司簽訂材料供應合約，系爭契約則因上訴人節稅考量，改以歡喜天地公司名義簽約，因博成公司於101 年
4 月初發現大發公司出貨之管件材料有嚴重瑕疵，行文要求大發公司處理，大發公司置之不理，歡喜天地公司從同年5月17日起，假藉供料不足，不顧博成公司提醒，違約擅離工作，並於102 年1 月4 日（應為14日之誤）以存證信函擅自終止合約等語（原審卷第212 、213 頁），可資為佐，對照上訴人於102 年1 月14日寄予博成公司之存證信函，亦確實提及進場施作至101 年5 月27日，因現場缺料而無法施作，以致工班全面返台至今之情，有該存證信函可憑（原審卷第36頁），基此可知，上訴人及其關係企業大發公司、歡喜天地公司與博成公司間，早於被上訴人提出辭呈、辭職生效前，即有履約爭議，博成公司拒絕給付歡喜天地公司工程款、自行僱工施作，乃肇因博成公司認為上訴人之關係企業大發公司供料有瑕疵，又擅自停工及撤離人員之故，尚非出於無端，自難認與被上訴人有關。
⒉上訴人又以：伊為向博成公司請款，伊公司員工林祺鉎有要
求被上訴人協助填寫表格，被上訴人卻未填載，導致博成公司以未備妥請款資料為由拒絕支付工程款云云，並提出林祺鉎之電子郵件為據（本院卷第42頁）。惟該電子郵件收文者為「黃經理；都會環保；惠玲經理」，並非僅對黃經理1 人而發，且證人林祺鉎到庭證稱：上開電子郵件係伊所寫，收件者其中黃經理是被上訴人，但當時伊是請公司黃協理幫忙，黃協理是總經理的太太，而非被上訴人，後來公司有請人翻譯表格，但沒有幫伊填寫，因無人會填寫，電子郵件信箱是上訴人公司的，伊並有用網路電話skype 與公司聯絡等語（本院卷第114 頁），參之證人呂信煌亦證稱上訴人之總經理太太為黃協理（原審卷第192 頁背面），足見證人林祺鉎係請求上訴人之總經理太太黃協理處理填寫表格事宜，且上訴人確已處理填寫表格之事，但翻譯後仍無人會填寫等情，應非子虛，堪認並非被上訴人怠於協助填寫，始未能請款。抑且，博成公司未給付工程款係因該公司認為上訴人之關係企業大發公司供料有瑕疵，又擅自停工及撤離人員之故，已如前述，並非未填寫表格而致博成公司以未備妥請款資料為由拒絕支付，是上訴人上開主張委無可採。
⒊至上訴人所陳：被上訴人先與博成公司達成共識，後續工程
由被上訴人接手，博成公司始無恐於將延誤工期，而遲付上訴人工程款云云。果爾，博成公司非啻應負擔被上訴人後續工程之工程款，尚須因自己違約而應承擔對歡喜公司損害賠償責任，殊難想像有此損人不利己算計之可能性。從而，被上訴人離職既係在該履約爭議發生之後，自無從將博成公司拒付工程款、自行僱工之事實，與被上訴人連結而為不利被上訴人之認定，是上訴人上開主張難予採認。
㈣上訴人復主張：被上訴人於101 年10月6 日不利於伊之時期
辭職，並利用任職期間，為達映公司及真欣公司鋪路，以期接手承攬系爭工程，致歡喜天地公司無法繼續施作，不得不於102 年1 月14日向博成公司終止系爭契約，被上訴人所為違反善良管理人注意義務、忠實義務，構成侵權行為及不完全給付云云。惟歡喜天地公司自101 年5 月27日起未繼續施作系爭工程，並已撤離現場，博成公司於101 年9 月24日發函通知上訴人業已另行僱工施作，既為兩造所不爭執（本院卷第53頁背面）。兩造間屬僱傭關係，而非委任關係，亦已認定如前，而上訴人未舉證證明已交辦被上訴人關於系爭工程之後續處理事宜，則被上訴人於101 年10月6 日離職，即非不利於上訴人之時期。又證人江延宏雖證稱其前往俄羅斯工作，係受僱於唐姓老闆等語，證人郭嘉豪亦證稱其至俄羅斯工作，只知道老闆綽號為「銅仔」，且在該公司看過被上訴人等語（本院卷第109 、111 頁），而達映公司之負責人即為唐崇恩，達映公司與被上訴人擔任負責人之真欣公司均位於高雄市○○區○○街○○號，分處1 、2 樓，該2 公司營業項目皆有與上訴人相同之配管工程、儀器儀表安裝工程，暨被上訴人101 年10月16日自上訴人公司辦理勞保退保後，於同年11月2 日以達映公司加保，102 年8 月15日再以真欣公司加保，此有該2 公司登記資料、唐崇恩名片、勞保局查詢系統資料可稽（原審卷第114 至117 、123-1 頁），固可認被上訴人與達映公司關係匪淺，惟兩造既無約定被上訴人離職後應競業禁止，已如前述，被上訴人自得從事與上訴人性質相同之事業，且達映公司或真欣公司即令接手系爭工程之後續工程，亦屬合法商業競爭行為，並不能推論被上訴人於任職期間即有不正行為，因而導致歡喜天地公司無法履行系爭契約之情形，尚難據為不利被上訴人之證據。
㈤綜上以觀，上訴人主張被上訴人應負侵權行為、債務不履行
之損害賠償責任，並非可採，從而，上訴人請求被上訴人賠償因系爭工程未能完成，無法取得淨利率9%之利潤，所失利益為558 萬元，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、第227 條第1 項、第549 條第1 項規定，請求被上訴人給付上訴人558 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。