臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第180號上 訴 人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 黃小芬律師
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 呂季美
陳高章被上訴人 陳玉梅訴訟代理人 黃耀堂上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年
5 月21日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第274 號第一審判決提起上訴，本院於104 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人劉龍男、劉呂春玉前向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款，嗣無力償還，經泛亞銀行取得原法院核發之97年度執字第18738 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。上訴人輾轉受讓取得泛亞銀行對劉龍男之借款債權，於101 年10月間持系爭債權憑證，向原院聲請執行劉龍男所有坐落高雄市○○區○○段○小段00
0 、000 、000-0 、000-0 、000 、000-0 、000-0 、000、000-0 地號土地（以下合稱系爭土地），經原法院民事執行處101 年度司執字第148445號受理（下稱系爭執行事件）。惟劉龍男於89年10月9 日為訴外人呂阿美設定擔保債權金額新臺幣（下同）198 萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人於系爭執行事件中，陳報呂阿美已將系爭抵押權及所擔保之198 萬元借款債權（下稱系爭債權）讓與被上訴人。系爭執行事件乃就拍賣系爭土地所得價金，於102 年10月4 日製成分配表（下稱系爭分配表。嗣訴外人高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處於102 年10月17日提出更正函更正地價稅款，系爭執行事件於102 年10月25日製作更正分配表），被上訴人於系爭分配表之表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 受分配共計199 萬5,840 元（其中債權本金
198 萬元，執行費1 萬5,840 元，於更正分配表中之分配次序及金額亦同）。然呂阿美匯款198 萬元予劉龍男，係屬贈與行為，故系爭抵押權並無所擔保之系爭債權存在，系爭抵押權失所附麗，被上訴人所稱之系爭債權讓與情事無由發生。縱系爭債權存在，惟系爭債權並非系爭抵押權設定存續期間發生之債權，即非系爭抵押權擔保之範圍，被上訴人僅為普通債權人，不得優先受償。為此，依強制執行法第39條及第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件於
102 年10月4 日製作之系爭分配表，其中表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 應受分配之分配金額共計為199 萬5,840 元，應予剔除，不得列入分配，應按債權比例分配給各普通債權人。
二、被上訴人則以：劉龍男前向呂阿美借款，呂阿美乃於88年9月27日自萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）中正分行匯款145 萬元至劉龍男於泛亞銀行楠梓分行之帳戶，同年10月6 日復自萬泰銀行中正分行匯款53萬元至劉龍男於高雄市農會後勁分社之帳戶，共計借貸劉龍男198 萬元，伊受讓呂阿美對劉龍男之系爭債權確實存在。另泛亞銀行讓與對劉龍男之借款債權後，在上訴人受讓該債權前之各債權人，均未曾質疑呂阿美對劉龍男之系爭債權及系爭抵押權之真正，上訴人對合法之系爭債權以顯不符常理云云起訴，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表，其中表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 應受分配之分配金額共計1,995,
840 元應予剔除，不得列入分配，應按照債權比例分配給各債權人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠呂阿美於88年9 月27日自萬泰銀行中正分行匯款145 萬元至
劉龍男於泛亞銀行楠梓分行之帳戶，又於同年10月6 日自萬泰銀行中正分行匯款53萬元至劉龍男於高雄市農會後勁分社之帳戶，共計匯款198 萬元。
㈡劉龍男於89年10月9 日就系爭土地為呂阿美設定系爭抵押權
，以擔保系爭債權總額198 萬元。嗣呂阿美於102 年7 月1日將系爭抵押權及所擔保之系爭債權讓與被上訴人，並通知劉龍男。
㈢劉龍男之妻劉呂春玉自94年8 月4 日起，因罹病呈植物人狀
態，聲請原法院准予對劉呂春玉為禁治產宣告，經原法院以97年度禁字第110 號民事裁定宣告劉呂春玉為禁治產人，劉龍男為監護人。
㈣上訴人於系爭執行事件執行劉龍男所有之系爭土地，拍賣所
得於102 年10月4 日製成系爭分配表，被上訴人於系爭分配表之表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 受分配共計199 萬5,
840 元（其中813 元、1 萬5,027 元，合計1 萬5,840 元為執行費）。
㈤若被上訴人對劉龍男有系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，
上訴人對被上訴人抗辯所擔保之系爭債權金額為198 萬元不爭執。
五、本件之爭點：㈠被上訴人對劉龍男有無系爭債權存在？㈡系爭債權是否為系爭抵押權擔保範圍所及？
六、被上訴人對劉龍男有無系爭債權存在？㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，又呂阿美雖曾匯款計
198 萬元予劉龍男，惟此係贈與所為，並非借貸，另縱使系爭債權存在，亦非屬系爭抵押權擔保之範圍等語，則依前揭規定及說明，應由被上訴人就受讓系爭債權即呂阿美對劉龍男之198 萬元借款債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被上訴人抗辯伊受讓之呂阿美對劉龍男之系爭債權存在，
並為系爭抵押權所擔保乙節，已提出借據2 紙、匯款單2紙、本票1 紙、系爭土地謄本等件為證（見原審卷第118、119 、74、75、108 、109 、執行卷一第16至33頁）。
而參以被上訴人提出上開88年9 月27日、88年10月6 日借據2 紙，其上分別載明：「茲向呂阿美借款金額新台幣：
壹佰肆拾伍萬元正」、「茲向呂阿美借款金額新台幣：伍拾參萬元正」等語，並各經劉龍男簽名其上之情，暨參以上開本票由劉龍男簽發，載明：憑票准無條件擔任支付19
8 萬元等語，且由前揭匯款單所示，呂阿美確於88年9 月27日、10月6 日，先後匯款145 萬元、53萬元（共計198萬元）至劉龍男之帳戶等情。再稽之劉龍男於原審證稱：
當時伊太太劉呂春玉生病，需就醫治療，故向呂阿美借款
2 次，因沒有錢還呂阿美，覺得不好意思，就設定系爭抵押權給呂阿美，並有開立本票給呂阿美。卷附借據2 紙及本票是伊所簽。呂阿美以匯款方式交付借款。呂阿美與劉呂春玉是澎湖同鄉，劉呂春玉後來中風變成植物人，伊當時身體差，之後有腫瘤，沒辦法還錢，呂阿美來看伊家裡情形後，就沒有跟伊催討或聲請拍賣抵押物。之後聽呂阿美說將債權讓與被告陳玉梅等語（見原審卷第101 至102頁），及呂阿美於本院證稱：劉龍男在88年9 月27日及88年10月6 日曾向伊借錢，有兩筆款項，快接近200 萬元，雖然伊知道劉龍男經濟狀況不好，但因為劉呂春玉身體不好，基於親戚情誼而借錢給劉龍男，因為系爭債權金額比較大所以有寫下借據，於89年要設定抵押時才開立本票等語（見本院卷第103 至107 頁），相互符合。則前揭借據記載劉龍男向呂阿美借款145 萬元、53萬元之事實明確，復經呂阿美以匯入同額款項至劉龍男帳戶，劉龍男及呂阿美就其等間借款情節證述相符，堪信被上訴人抗辯呂阿美對劉龍男存有系爭198 萬元借款債權乙節，應屬真實。
⒉復參酌劉龍男之妻劉呂春玉自94年8 月4 日起，因罹病呈
植物人狀態，經原法院以97年度禁字第110 號民事裁定宣告劉呂春玉為禁治產人，劉龍男為監護人等情，為兩造所不爭執，並有劉呂春玉身心障礙診斷書、身心障礙手冊及本院上開民事裁定附卷（見原審卷第110 至111 、126 頁）可稽，則被上訴人抗辯其與呂阿美係因劉龍男及劉呂春玉之身體因素，故未訴請清償系爭198 萬元借款等語，難謂與常情相違，即堪採信。從而，被上訴人抗辯所受讓之系爭債權確屬存在一節，其舉證已足而堪採信。而上訴人則未進一步舉證證明呂阿美與劉龍男間以匯款交付款項係出於借貸以外之贈與或其他原因，上訴人空言主張呂阿美之匯款應係贈與行為，並非借款，系爭債權不存在云云，即非可採。
七、系爭債權是否為系爭抵押權擔保範圍所及？㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3 月30日修正施行民法第881 條之1 第1 項定有明文；且依民法物權編施行法第17條規定於民法物權編修正施行前設定之抵押權亦適用之。觀其立法理由謂：實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定等語。足見最高限額抵押權係在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。又所謂「現在」所負之借款等債務，應指設定抵押權時，已存在之債務而言。故在設定抵押權前已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，亦得屬於「現在」所負之債務。
㈡查劉龍男於89年11月9 日設定系爭抵押權予呂阿美，以擔保
債權金額198 萬元，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本及卷附抵押權設定契約書可佐（見原法院102 年度審訴字第2653號卷第81至82頁，外放影卷）。又由劉龍男為呂阿美所設定系爭抵押權之債權金額，核與劉龍男自承向呂阿美借貸，因而書立之借據借貸總金額及簽發本票金額均相符；且劉龍男及呂阿美均證稱係為擔保對呂阿美所負之198 萬元借款債務，乃設定系爭抵押權，足見劉龍男設定系爭抵押權時，已與呂阿美約定係為擔保已發生之系爭198 萬元借款債務無訛。是揆諸前揭說明，系爭債權於設定系爭抵押權時已發生，且尚未清償，呂阿美與劉龍男並已約明設定系爭抵押權以供系爭債權之擔保，雖86年10月4 日系爭抵押權登記契約書記載權利存續期間「自89年10月4 日至99年10月4 日」，惟系爭債權於設定系爭抵押權時仍未清償，自屬現在所負之債務，且呂阿美與劉龍男已約定為系爭抵押權擔保之範圍，自屬就權利存續期間以前發生之債務特別約定為抵押權擔保之債務，而為系爭抵押權擔保效力所及洵無疑義。從而，上訴人辯稱呂阿美所為2 筆匯款時間，均發生於系爭抵押權之前，縱使系爭債權確屬存在，亦非系爭抵押權之擔保債權範圍云云，要無足取。
八、再者，呂阿美已於102 年7 月1 日將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人，並通知劉龍男，復將系爭抵押權變更登記予被上訴人，有卷附系爭土地謄本及債權讓與證明書、債權額確定證明書及債權讓與通知書、印鑑證明、他項權利證明書及系爭抵押權設定契約書等件可稽（見執行卷二第5 至18頁），上訴人對此事實亦不爭執。則被上訴人本於系爭抵押權人之地位，於系爭強制執行事件行使系爭抵押權，並就系爭抵押權所擔保之系爭債權額分配受償，自屬有據。原法院執行處就被上訴人陳報受讓系爭債權及系爭抵押權後，於系爭執行事件作成系爭分配表，分別於表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 分配共計199 萬5,840 元予被上訴人（其中系爭債權198 萬元，執行費合計15,840元），於法並不無合。上訴人主張系爭債權不存在，系爭抵押權失所附麗，或系爭債權非系爭抵押權擔保範圍云云，既乏憑據，則其主張系爭分配表應將被上訴人因系爭債權而優先受分配之金額剔除云云，自難認可採。
九、綜上所述，上訴人依強制執行法第39條、第41條規定，請求系爭執行事件於102 年10月4 日製作之系爭分配表，其中表
1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 應受分配之分配金額共計為
199 萬5,840 元，應予剔除，不得列入分配，按債權比例分配給各普通債權人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書 記 官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。