臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第185號上 訴 人 蔡華宗訴訟代理人 康鈺靈律師
康進益律師被 上訴人 柯來旺訴訟代理人 朱逸群律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年6 月
6 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2233號第一審判決提起上訴，經本院於103 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人持有上訴人及旺達塑膠股份有限公司（下稱旺達公司）共同簽發，如附表一所示之本票4 紙（以下合稱系爭本票），合計2,130,777 元（下稱系爭債務），且獲台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）就系爭本票核發98年度司票字第1198號本票裁定暨確定證明書（下稱系爭本票裁定），經被上訴人執系爭本票裁定聲請強制執行上訴人所有之財產，由高雄地院以101 年度司執字第45708 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並查封拍賣上訴人所有如附表二所示不動產（以下合稱系爭房地）後，於102 年7月30日製作如附件所示分配表（下稱系爭分配表），定期於
102 年8 月26日實行分配。又上訴人前於92年間委託被上訴人改裝修繕塑膠壓出機1 部（型號為：YJ-PS100，螺旋桿徑為50mm，下稱甲機器），惟於甲機器修繕期間因資金周轉困難，而向被上訴人借款，並簽發系爭本票以為擔保，雙方嗣於94年9 月底協議由上訴人將甲機器及另一部塑膠壓出機（型號為：YJ-PD ，螺旋桿徑為100mm ，下稱乙機器，與甲機器合稱系爭機器）之所有權讓與被上訴人，以之代償系爭債務，故兩造間之債權債務關係已因清償而消滅，被上訴人自不得再就上訴人之財產取償。如經審理，認為兩造間並無代物清償情事，則被上訴人迄未完成甲機器修繕事宜，顯已遲延給付，而上訴人已於94年間結束營業，並出售旺達公司所有機具，縱被上訴人現在返還甲機器，對上訴人亦無實益，上訴人自得拒絕受領，並依債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還委託修繕甲機器之定金65,100元，及賠償與甲機器等值之現金40萬元，共465,100 元。再者，被上訴人無權占有市值120 萬元之乙機器，迄未返還，亦有不當得利，自應返還上訴人等值現金120 萬元。核計上訴人對被上訴人有債權1,665,100 元存在，經上訴人於103 年7 月22日以律師函催告被上訴人返還前開不當得利，未獲置理（該函文業於
103 年7 月24日送達被上訴人），均屆清償期，爰執此與被上訴人之請求互為抵銷後，被上訴人亦不得再就上訴人所有之財產取償等情。並於原審聲明：系爭分配表次序2 、7 、
8 、9 所列執行費用、票據債權及程序費用均應剔除。
二、被上訴人則以：兩造就系爭債務清償並未達成代物清償之意思合致，上訴人主張系爭債務業以代物清償方式全部清償完畢，應由上訴人負舉證證明之責。又被上訴人經營振業機械工業有限公司（下稱振業公司），於94年6 月間受上訴人所經營之旺達公司委託修繕甲機器，然而旺達公司因資力見絀，遲未支付修繕費用，亦未取回甲機器，要無給付遲延情事。再者，上訴人雖曾於92年年初將乙機器交付振業公司修繕，惟振業公司已於92年年中修復乙機器後，將該機器送往旺達公司位在高雄市路○區○○路○○○ 巷○○○ 號之廠房，上訴人主張乙機器目前仍在被上訴人占有中，應由上訴人負舉證責任。此外，上訴人主張甲、乙機器市值分別為40萬元、12
0 萬元，亦應由上訴人舉證證明等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件於102 年7 月30日製作之系爭分配表，其中次序2 、7 、8 、9 所列執行費用、票據債權及程序費用均應剔除。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人積欠被上訴人系爭債務未還，並與旺達公司共同簽發
系爭本票以為憑據，且經高雄地院核發系爭本票裁定，該裁定業於98年6 月1 日確定。
㈡被上訴人於101 年3 月29日持系爭本票裁定，聲請強制執行
上訴人所有之系爭房地，經高雄地院以系爭執行事件受理在案。
㈢系爭執行事件於101 年5 月2 日就系爭房地進行查封，並訂
於102 年1 月17日進行指價拍賣，經訴外人陳建明以51 2萬元拍定後，被上訴人於同日具狀以兩造仍在協商分期償還事宜為由，請求延緩執行，故由執行法院撤銷拍定通知，延緩至102 年5 月16日進行指價拍賣，公告應買期間為3 個月，嗣由訴外人蘇玉惠於102 年6 月27日以4,855,000 元得標買受系爭房地，經高雄地院於102 年7 月9 日發給權利移轉證書，並於102 年7 月30日作成系爭分配表，定於102 年8 月26日實行分配。
㈣上訴人於102 年1 月14日以系爭本票裁定所示債務，業經清
償而消滅為由，依強制執行法第14條規定，對被上訴人提起債務人異議訴訟，並具狀聲請停止執行，惟上訴人截至系爭房地拍定前均未提出獲准予停止執行之裁定及擔保金。
㈤上訴人於102 年8 月21日以被上訴人無權受分配為由，具狀
向高雄地院聲明異議，被上訴人於102 年9 月3 日具狀為反對之表示，經高雄地院以102 年9 月5 日102 雄院高101 年度司執字天字第45708 號函文命上訴人於10日內對被上訴人提起訴訟，上訴人於同年月13日收受上開通知後，於102 年
9 月23日對被上訴人提起本件分配表異議訴訟，並於102 年
9 月24日具狀向高雄地院陳報上情，高雄地院則於102 年10月15日將被上訴人原得受分配之款項2,583,489 元，辦理提存在案。
㈥甲機器現仍由被上訴人保管中。
㈦被上訴人為振業公司負責人，以機械設備製造為業。
五、本件爭點為：㈠系爭債務是否因代物清償而消滅？㈡上訴人所為抵銷抗辯是否可採？㈢上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序2 、7 、8 、9 所示執行費用、票款債權及程序費用，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭債務是否因代物清償而消滅？⒈按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅
，民法第319 條固有明定。惟按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。有最高法院52年台上字第3696號判例要旨足參。準此，所謂代物清償須債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始足當之。又代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付始生清償效力。
⒉上訴人主張：兩造於94年間已達成以將系爭機器所有權移轉
與被上訴人之方式，清償系爭債務之合意，上訴人並已將系爭機器交付被上訴人，而生清償效力云云。惟被上訴人否認兩造有何代物清償之合意。經查：
⑴據證人即上訴人之胞弟蔡建一證稱：甲機器是上訴人放在被
上訴人那裡，叫被上訴人改裝，後來都沒有拖回來，乙機器則由伊與被上訴人接洽，是在旺達公司結束營業前，於94年
9 月拖走的，但上訴人並未向伊表示被上訴人拖走系爭機器是要抵債（見原審卷第41頁）等語，可知上訴人雖將系爭機器交付被上訴人，惟其交付之目的究為修繕機器，或為抵債則屬不明，尚無從推認兩造有何以系爭機器抵償系爭債務之合意存在。
⑵上訴人固主張於92年間將甲機器委由被上訴人修繕，嗣因資
力見絀，未能繳清修繕費用，經雙方合意以甲機器抵債後，始將甲機器留置於被上訴人處所，遲未取回，否則不可能不向被上訴人催討甲機器云云。被上訴人則以：甲機器係由旺達公司委託振業公司修繕，委託修繕關係係存在於旺達公司與振業公司之間，如上訴人願付清旺達公司積欠之修繕費用，被上訴人願立即交付甲機器予上訴人（見本院卷第49至50頁）等語置辯。但查：
①依上訴人提出之甲機器報價單記載，該報價係由振業公司向
旺達公司為之（見原審卷第91頁），並非由被上訴人向上訴人為之，鑑於自然人與法人人格各異，自不宜將兩造之法律關係與旺達公司、振業公司間之法律關係混為一談，故上訴人主張兩造間有甲機器之委託修繕關係存在，核與證據不符，殊非可採。而旺達公司於97年4 月13日業已停業，並於10
1 年4 月30日經高雄市政府廢止登記在案，有公司基本資料查詢表在卷可稽（見本院卷第80頁），是依公司法第26條之
1 、第24條及第25條規定，旺達公司應行清算程序，該公司於清算範圍內，仍有法人格存在，甲機器即屬該公司清算範圍內之財產，要難謂屬上訴人之個人財產，復無其他積極證據證明旺達公司有何將甲機器之所有權讓與上訴人，或同意提供甲機器為上訴人代償債務情事，上訴人自無從逕以旺達公司之財產抵償自己債務。
②又商人間因營業關係而占有之動產，與其因營業關係所生之
債權，視為有民法第928 條所定之牽連關係，而債權人就債權之發生與該占有他人之動產有牽連關係者，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產，民法第929 條、第928 條定有明文。而兩造就甲機器修繕費用迄未付款之事實，並無爭執，振業公司因甲機器維修費用迄未繳清，始占有甲機器乙節，亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷第54頁），則振業公司在旺達公司未付清甲機器修繕費之前，對甲機器即有留置權，得持續占有甲機器，振業公司既迄未實行留置權，就甲機器變價取償，即不能僅憑被上訴人所經營之振業公司持續占有甲機器之外觀事實，遽謂甲機器之所有權業已由旺達公司讓與上訴人持為代物清償。
⑶上訴人另主張：乙機器倘非用以抵償系爭債務，自無可能交
付被上訴人占有云云，惟被上訴人辯稱：旺達公司於92年初將乙機器交付振業公司修繕，被上訴人於修繕完畢後，已將乙機器交還上訴人，並未占有乙機器等語。查證人蔡建一固證稱：被上訴人曾於94年9 月間拖走乙機器（見原審卷第42頁），惟由證人蔡建一之證詞尚無從證明被上訴人係基於兩造間代物清償之合意，自上訴人收取乙機器以抵償系爭債物，已如前述，是乙機器縱仍在被上訴人占有中，揆諸首揭規定及說明，亦難認系爭債務業因被上訴人取得乙機器而消滅。
⒊從而，上訴人不能舉證證明兩造有以系爭機器代物清償系爭
債務之合意，其主張系爭債務業因交付系爭機器予被上訴人而消滅云云，即不可採。
㈡上訴人所為抵銷抗辯是否可採？⒈按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付
種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。有最高法院49年台上字第125 號判例要旨足參。
⒉上訴人主張：被上訴人未遵限修復甲機器，而有給付遲延情
事，且其給付對上訴人已不具實益，上訴人依債務不履行之法律關係，自得請求被上訴人賠償因遲延給付所生之損害，即賠償定金65,100元及與甲機器等值之金錢40萬元。又被上訴人無法律上之原因而占有乙機器，依民法第179 條規定，即負有返還與乙機器等值之金錢120 萬元予上訴人之責任，合計上訴人對被上訴人有債權1,665,100 元存在，且均屆清償期，爰執與系爭債務互為抵銷云云。被上訴人則以：甲機器之委託修繕關係存在於旺達公司與振業公司之間，非存在於兩造之間，上訴人自不能以旺達公司對振業公司之債權抵銷系爭債務。又被上訴人並未占有乙機器，而振業公司因受委託修繕乙機器，始占有該機器，自非無權占有，況無權占有可得之利益，核與乙機器價值並不相當，而乙機器經折舊後，亦不具價值等語置辯。
⒊經查：
⑴甲機器之委託修繕關係乃存在於旺達公司與振業公司之間，
非存在於兩造之間，業經本院審認如前，縱振業公司確有給付遲延情事，亦應由振業公司向旺達公司負債務不履行之損害賠償責任，要難謂上訴人就甲機器對被上訴人有何債務不履行損害賠償債權可言，上訴人自無從執此與系爭債務互為抵銷。
⑵又乙機器係經上訴人同意交付被上訴人之事實，業據證人蔡
建一證述如前，被上訴人既經徵得上訴人同意而占有乙機器，即非無權占有，上訴人主張被上訴人無權占有乙機器，而受有不當得利云云，核與前開事實不符，即非可採。
⑶至於上訴人主張：基於代物清償之意思而交付乙機器予被上
訴人乙情，雖與被上訴人辯稱：振業公司因受旺達公司委託修繕乙機器，始將該機器載離該公司廠房乙節不合，但由上訴人在起訴狀載述「以原告工廠之兩部塑膠押出機折抵債務」（見原審卷第3 頁）等語可知，乙機器乃旺達公司所有之財產，非上訴人之財產，縱乙機器現於振業公司占有中，亦僅旺達公司得基於所有權人之地位，請求振業公司返還乙機器。此外，上訴人並未舉證證明乙機器已經滅失而不存在，或有何依其性質不能返還情事，是以乙機器縱由被上訴人占有中，被上訴人因占有所獲之利益乃乙機器本身，其給付種類為動產，核與系爭債務之性質為金錢，係屬有別，兩者並非同種類之給付，依前引規定，自不適於抵銷。
⒋從而，上訴人不能舉證證明其對被上訴人有適於抵銷之債權存在，其所為抵銷抗辯亦不可採。
㈢上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序
2 、7 、8 、9 所示執行費用、票款債權及程序費用，有無理由？查上訴人主張系爭債務業經代物清償而消滅乙節，未據上訴人舉證以實其說，難予採信，業經本院審認如前，則被上訴人就系爭債務取得系爭本票裁定，並持以聲請強制執行，系爭執行事件於系爭分配表中，將系爭本票所生債權及其執行費用、程序費用列入分配，自無違誤。上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序2 、7 、8 、9 所示執行費用、票款債權及程序費用，合計2,583,489 元，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭執行事件於102 年7 月30日所製作之系爭分配表次序2 、7 、
8 、9 所列執行費用、票據債權及程序費用均予剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，係無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌──┬───────┬────────┬──────┬───────┐│編號│ 發 票 日 │票面金額(新台幣)│ 利息起算日 │票 據 號 碼│├──┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ 1 │ 94年5月30日 │ 849,500元 │94年5月30日 │033920 │├──┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ 2 │ 94年5月30日 │ 58,636元 │94年5月30日 │033921 │├──┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ 3 │ 94年5月30日 │ 373,141元 │94年5月30日 │033918 │├──┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ 4 │ 94年5月30日 │ 849,500元 │94年5月30日 │033919 │├──┴───────┼────────┴──────┴───────┤│ 合 計 │2,130,777元 │└──────────┴───────────────────────┘附表二┌──┬───┬───────────────────────────┐│編號│種 類│ 不動產標示 │├──┼───┼───────────────────────────┤│ 1 │土 地│高雄市○○區○○段○○○○○○○號、第108-8地號土地 │├──┼───┼───────────────────────────┤│ 2 │房 屋│同上地段第332 建號及暫編建號3844號，即門牌號碼為高雄市││ │ ○○○區○○路○○號房屋 │└──┴───┴───────────────────────────┘