臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第187號上 訴 人 陳雪貞訴訟代理人 李亭萱律師
蔡鴻杰律師許雅綺律師鍾傳寅被上訴人 葉清杉訴訟代理人 謝勝合律師複代理人 翁銘隆律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國103 年5 月16日臺灣高雄地方法院103年度訴字第362號第一審判決提起上訴，本院於103 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開確定部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國81年間向伊借款新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭借款），並將其所有坐落高雄市○○區道○○段0000000 地號土地及其上第4376建號建物（下稱系爭房地），設定同額最高限額抵押權予伊（下稱系爭抵押權），約定清償期83年6 月15日，屆期未清償，經伊聲請拍賣抵押物，上訴人依原審101 年度聲字第97號裁定供擔保後停止執行，並訴請確認抵押債權不存在敗訴確定（下稱系爭前案），爰起訴依消費借貸關係，請求上訴人返還系爭借款及延遲執行所致伊之損害。聲明：ꆼ上訴人應給付被上訴人
209 萬2030元，及其中200 萬元自100 年12月3 日；其餘9萬2030元，自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：伊未向被上訴人借款，被上訴人迄提不出借據及交付借款等證據，既無借貸關係，自不得請求伊返還借款。又系爭前案有證據調查之瑕疵不生爭點效，縱認系爭借款存在，被上訴人之返還請求權亦罹於時效而消滅，伊仍得拒絕返還等語置辯。聲明：ꆼ被上訴人之訴駁回。ꆼ如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人給付200 萬元本息及酌定相當金額准、免假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。聲明：ꆼ原判決不利於上訴人部分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。（被上訴人對於原審駁回遲延而生之損害部分，未據上訴而告確定）
四、不爭執事項：ꆼ上訴人前對被上訴人訴請確認系爭最高限額抵押權暨所擔保
之債權不存在，經原審101 年度訴字第1084號、本院102 年度上字第41號判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，復經最高法院102 年度台上字第2127號裁定駁回上訴確定。
ꆼ系爭二審程序於審理中，將「系爭最高限額抵押權所擔保之
借款債權是否存在」列為爭點，並進行證據調查，及由兩造對此辯論，經認定「確有系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款存在」。
ꆼ上訴人未清償系爭借款。
ꆼ上訴人已對系爭抵押物聲請強制執行（原審法院101 年度司
執字第53948 號），並經原審101 年度聲字第97號裁定供擔保停止強制執行。
ꆼ系爭抵押權所擔保的債權，根據土地登記謄本所載（原審卷第63、65頁）清償期為83年6 月15日。
ꆼ系爭抵押權登記，除系爭借款200 萬元經前案確認非不存在外，並未提起另案。
ꆼ上訴人對於前案，未曾主張另有其他債權為抵押權擔保進而攻防。
五、本院論斷：ꆼ上訴人還可主張系爭債權不存在？
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。從而，當事人即應受確定判決拘束，不得為歧異主張，法院亦不得為反於確定判決之認定。經查：上訴人於被上訴人對系爭抵押物聲請強制執行後，所提確認抵押權擔保之債權不存在之訴，既經前案判決伊敗訴確定，依上說明，上訴人即不得再為歧異主張，本院亦不得為相異認定。原審雖認系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保之債權尚非確定。然最高限額抵押權所擔保之債權，於抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時，已然確定，此觀民法第881 條之12第1 項第5 款規定至明（按：被上訴人主張之債務清償期，非該項第1 款所稱之確定期日）。況上訴人所提起之前案，是於被上訴人聲請強制執行後為之，且經判決上訴人敗訴確定，更無抵押權所擔保債權不確定問題。約言之，抵押權擔保之200 萬元借貸債權存在，堪予認定。本院既認定如上，上訴人抗辯債權不存在及兩造其餘爭點效等攻防，均無論述必要。
ꆼ上訴人主張系爭債權已逾時效，爰為拒絕給付抗辯，是否有
據？ꆼ按請求權時效期間為十五年，但法律所定期間較短者，依其
規定，民法第125 條定有明文，故時效期間僅有較十五年為短者，而無超過十五年者，至於民法第145 條第1 項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880 條係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較十五年為長（最高法院53年台上字第1391號判例要旨參照）。
次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第88
1 條之15定有明文。依上說明，被上訴人依借款返還請求權訴請給付，既經上訴人時效抗辯，本院仍應審究上訴人時效抗辯是否有據，苟上訴人時效抗辯可採，仍不得僅因被上訴人可據上開規定聲請拍賣抵押物取償，而為有利於被上訴人之判決，合先敘明。
ꆼ上訴人主張系爭借款返還請求權時效15年，清償日83年6 月
15日，如無時效中斷情事，請求權時效於98年6 月15日完成等情，有抵押權設定契約書可稽（本院卷第57頁），自屬為真。至其主張不論自被上訴人100 年11月28日存證信函請求返還借款，或102 年12月25日提起本訴起算，時效均已罹於時效云云，則為被上訴人以上訴人已拋棄時效利益等語否認。
ꆼ按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人「知」時效
之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年度台上字第2620號判例要旨參照）。又債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時「已知」時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有「拋棄」時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院95年台上字第887 號判決要旨參照）。
查被上訴人雖抗辯伊於100 年11月28日以存證信函催告上訴人還款（即強制執行前），上訴人未否認債務存在，進且於同年12月間前往OK不動產鳳山總店與伊商談處理抵押債權事宜，並向伊表示願以系爭房地償還借款。復於同年12月29日向執行法院具狀陳稱「因借貸實已還清，而因每月還款，對方皆無給收據，然本人有證據能證明確有還款」，足證上訴人時效已消滅，且承認清償，堪認已因承認而有拋棄時效利益之舉等語（本院卷第30頁反面至31頁）。查依上訴人上開未否認債務反而洽商解決債務及向執行法院表示債務業經清償各節，固堪認定系爭債務存在（參本院102 年度上字第41號前案判決正本事實及理由五ꆼ；第3 至6 頁）。惟不得據以憑認上訴人各該行為時，已「知悉」時效完成，況上訴人為國民小學畢業，此為被上訴人不爭，既非熟諳法律之人，即不得徒據上開洽商債務解決方案等行為，憑認上訴人已知悉時效完成，而有拋棄時效利益之默示意思表示。此外，被上訴人就主張上訴人已拋棄時效利益一節，未為其他舉證以實其說，自無可採。
ꆼ據上，系爭債務清償期為83年6 月16日，且無時效中斷情事
，則計至98年6 月15日時效完成，被上訴人於消滅時效完成後之102 年12月25日提起本訴，上訴人引時效抗辯拒絕給付，為正當。至其得據民法第881條之15規定，對系爭抵押物續行強制執行取償，乃另一問題。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭借貸債權存在，固屬有據，然上訴人據時效消滅抗辯，拒絕給付，同屬正當。從而，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人返還借款，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。