臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第104號上 訴 人 簡永泰訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 蔡清郡訴訟代理人 林伯祥律師上列當事人間因請求給付委任報酬等事件，對於民國103 年2 月26日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2325號第一審判決提起上訴，本院於103 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人持有訴外人台南窯業股份有限公司（下稱台南公司）之債權憑證，因查無其他財產可供強制執行，遂透過訴外人蕭春美之介紹，與伊簽立委託書，委託伊代尋債務人財產，並約定尋得標的物後，經查封拍賣，或無人應買而由被上訴人承受時，所得利益雙方各取得2 分之1 。
嗣伊於民國97年10月17日尋得台南公司所有，坐落台南市○區○○段○○○ ○號、路東段583 地號，及立德段63-3、63-4、63-5、76-13 、98、98 -1 、233 、236 地號共10筆土地（下稱系爭土地），提供被上訴人據以聲請強制執行，因無人應買，經被上訴人以對台南公司之債權承受。詎被上訴人於多位買家欲以公告現值30％之價格購買系爭土地時，拒不配合出售。爰依上開委託書之契約關係起訴，請求被上訴人依系爭土地公告現值30％之半價計算，給付伊應得之報酬。
並先位聲明：被上訴人應給付伊新臺幣（下同）1,864,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
備位聲明：被上訴人應將系爭土地之應有部分各2 分之1 移轉所有權登記予上訴人。
二、被上訴人則以：伊為追查台南公司經脫產之財產，始委由上訴人調查台南公司脫產登記在他人名下之財產，且未約定以利益之50％作為報酬。系爭土地均係登記在台南公司名下之財產，非伊委託上訴人追查之標的物，若僅係委託上訴人查詢台南公司名下財產，不可能約定高達利益之50％作為報酬。上訴人就其所主張之委託書契約內容未為舉證，其請求並無依據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服（全部上訴，嗣將原審備位聲明部分之上訴撤回），上訴聲明：ꆼ原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄；ꆼ上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,864,300 元本息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。兩造就系爭土地原登記台南公司所有，經上訴人提供予被上訴人聲請強制執行，嗣被上訴人以其對台南公司之債權承受，並辦理所有權移轉登記完畢之事實，並不爭執。上訴人主張：兩造成立委任契約關係，上訴人已依約定代為查得系爭土地，被上訴人即應依契約約定給付系爭土地公告現值30％之半價作為上訴人應得之報酬等語，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是上訴人自應就其所主張，兩造委任契約所約定上訴人應處理之事務及被上訴人應給付報酬等內容先為舉證。經查：
ꆼ證人蕭春美固陳稱：10年前被上訴人對台南公司債權之強制
執行都是由我擔任地政士送件，當時不知道其財產還有系爭土地；因為當年台南公司沒有統一編號，我拿債權憑證去向國稅局、稅捐機關查詢，查無擔保品明細外之財產，後來有位台南公司之股東告知台南公司另有財產，事隔幾年，才介紹上訴人與被上訴人簽立委託書，約定上訴人如果找出台南公司在國稅局或稅捐機關之財產清冊以外之財產，報酬為所得利潤之一半，當時我有在場；事後被上訴人承受系爭土地，經協調只願給上訴人20萬元，上訴人不同意；委託書不是查台南公司脫產的財產，依我擔任代書的經驗，查不到系爭土地，如查得到，就自己查了；我當時對於道路用地的業務相當熟悉；但我當時不知道系爭土地是否道路用地，也不知道兩側土地是否之前經被上訴人聲請拍賣之台南公司土地，我當時沒有把系爭土地調出來查，也沒有幫上訴人查；當時有簽委任契約，已經遺失（原審卷第65至78頁）；我只有收強制執行的報酬，沒有包含查財產的報酬，因為我沒有線索去查，在上訴人提供財產之前，我沒有幫被上訴人查可供強制執行的財產，之前執行的部分是抵押權的不動產；系爭對台南公司的債權，我有出資6 分之1 ，我有查，但沒有線索查，所以沒有查到；當時雙方有簽合約，不是一式二份就是一式三份，我的習慣是會留底，我留的是正本，上訴人也有留正本，被上訴人也有留正本，所以應該是三份正本，本件簽約後正本我就一直放著，後來結案要請款時，即領權狀後約三個月時，我就找不到正本，上訴人也找不到該份正本，被上訴人有時候會把正本放在我這裡，他是否有保管要問他本人；上訴人說他找到台南公司的財產，是在這個地段裡面地毯式的搜索，就是從地籍圖裡面，每一個地號都拉一個謄本出來，看看所有權人是誰等語（本院卷79至82頁）。惟蕭春美從事地政代書工作20餘年，應知書證之重要性，如有為兩造簽立書面契約並代為保管，應妥善保管留存之正本，且不至於3 份正本同時遺失，又不確定正本之份數或究竟由何人保管，其關於此部分之證詞，核難認為真實，而不足採信。再者，蕭春美就委託書之細節內容均無法具體回答，僅泛稱：我直覺認為財產是上訴人找出來，賣出去後扣掉負擔之盈餘之一半給上訴人分享，而且是拿到所有權狀後就可以出售了，利潤平分係依慣性，直覺委託書內會寫報酬為利潤之一半，但委託書已遺失，不記得那麼多；我忘記委託書有無寫被上訴人應出售台南公司財產之時點，但沒有放著不賣的理由（原審卷第66至67頁、71頁、76頁），復於經詢問「一般委託查財產之報酬有這麼高」時，稱：沒有這種行業；因為我不會查財產，所以從業至今未處理過類似契約（原審卷67至68頁），與所稱報酬各2 分之1 係依慣性，並不相符。
又系爭土地均為與台南公司原設定擔保、遭被上訴人拍賣土地相鄰之道路用地，從地籍圖上均可查知，為兩造所不爭執。證人嗣於本院並陳稱：上訴人查系爭土地只是從台南公司已遭拍賣土地之地籍圖附近每一個地號都拉一個謄本出來查看所有權人是誰等語，與先前稱：系爭土地為日據時代土地，查詢有困難度，需要倚重上訴人特別專業等情，顯不相符，與所稱報酬為利潤2 分之1 亦顯不相當。是蕭春美之證詞有諸多瑕疵，核難作為兩造間曾簽立書面委任契約，及依兩造契約約定上訴人應處理之事務及被上訴人應給付報酬等內容之證明。
ꆼ證人即巨亨資產管理有限公司仲介部總經理蔡文龍則稱：我
在公司負責開發、資產管理，像買賣不良債權、道路用地、畸零地等業務，不是代書業務，代書業務是蕭春美在處理；我有一次在公司碰到兩造及蕭春美，我詢問被上訴人，被上訴人說在談台南公司的問題，他們（按：即上訴人與蕭春美）說是高難度的，脫產的，當時上訴人也有說這很難找，是高難度的；我當時的認知是蕭春美找上訴人來處理，上訴人手上拿一疊資料，當時巨亨的負責人是蕭春美，包括代書及仲介的業務蕭春美都是經營者，我只待一下，沒有聽到他們說如何找或是報酬的問題；我們公司的專長就是作道路用地還有畸零地，脫產的土地我們以前也有在找，道路用地部分，要代書部先調地籍圖出來，再以每個地號去打謄本，公司有十幾個人可以找。脫產部分以我們的經驗來看，很難找，脫產的意思就是已經登記給別人的，很難找。系爭土地是重劃的，都已經有地號了，從地號去打謄本出來，就知道是誰的地了，不是脫產的地。如果不是查脫產的地，代書部受委任做查封或執行，就應該要幫委任人查出這些東西，如果有查出來要再申請執行時，再算一個案子收代書費。這種蕭春美一定知道，因為蕭春美是專業，他號稱是高雄市很有名的的代書，台南公司的土地有分割，已經重劃好了，就可以看出地號，代書會先申請地籍圖出來，先就旁邊的地號打出來（本院卷124 至125 頁）。而依蕭春美所稱上訴人查詢系爭土地之方法與蔡文龍所述相同，只是調地籍圖及土地謄本核對所有權人，對於專業代書並無困難，亦無需其他特別專業。而蔡文龍與兩造無任何利害關係，又與蕭春美分屬同一家公司不同部門，對於雙方所從事之業務原即熟知，證詞自屬可採。是依蔡文龍證詞，堪認被上訴人所委任上訴人者，係查詢台南公司脫產登記至第三人名下之財產，且如僅係依地籍圖及土地登記謄本查詢債務人財產，原即屬受託代書應幫委任人查詢者，不另收費。從而，被上訴人此部分所辯，應屬事實。
ꆼ上訴人就所稱兩造約定應處理之委任事務內容及被上訴人因
此應支付之報酬，均未提出其他事證以為證明，揆諸前揭說明，即無從為有利上訴人之認定。
五、綜上，上訴人無法證明兩造間確有其所主張權利義務內容之委任契約關係存在。是上訴人依委任契約之法律關係，請求被上訴人給付報酬1,864,300 元本息，為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。