臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第111號上 訴 人 林聰明訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師陳柏中律師被上訴人 李張初江訴訟代理人 張清雄律師
廖傑驊律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年2月13日臺灣屏東地方法院102 年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月11日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊子即訴外人李建廷前於民國94年間向上訴人陸續借款共計新台幣（下同）720 萬元，由伊簽發發票日94年6 月9 日、面額400 萬元之本票（下稱系爭本票），並提供伊所有坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地予上訴人設定抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣伊提起確認上開本票債權不存在之訴，經本院以100 年度重上字第22號（下稱另案）判決認定上開本票債權僅為3,301,500 元（下稱系爭債權），是上訴人應僅得請求此數額。上訴人向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請拍賣上開不動產，該院以94年度執字第21362 號案件進行強制執行程序（下稱系爭執行事件），並於102 年1 月24日將拍賣所得之價金作成分配表（下稱系爭分配表），並定於102 年3 月14日實施分配。
惟系爭分配表次序7 ，將上訴人以第二順位抵押權人地位所列入分配之金額除本金數額3,301,500 元外，尚包括自94年
5 月13日起至101 年11月9 日止，共計2,738 日、以月利率百分之2.5 計算之違約金7,532,923 元。系爭分配表除計算違約金之起算日與系爭抵押權設定契約所約定抵押權存續權利期間不符外，違約金利率更達週年利率百分之30，已逾法定最高約定利率。爰依強制執行法第41條第1 項前段規定起訴請求依民法第252 條予以酌減違約金，上訴人得受分配之金額即應予減少等語，並聲明：系爭分配表，次序7 上訴人可分配金額10,834,423元，應減為3,301,500 元，並將其餘7,532,923 元，改分配予被上訴人。原審判決系爭分配表，上訴人可分配金額應減為8,254,655 元，其餘2,579,768 元改分配於被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權契約約定抵押權擔保範圍包括本金及違約金，清償期依該契約及土地登記謄本記載為94年5 月13日，則自94年5 月13日起算清償日並無不當；又另案確定判決中，已明確認定系爭抵押權所擔保之債務有約定月息百分之3 之利息，而系爭強制執行事件中，上訴人並未受償利息，以每月按本金百分之2.5 計算所得之違約金尚不足以清償利息債權，可見違約金並未過高等語置辯，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被上訴人與上訴人於94年5 月13日訂立抵押權設定契約，所
擔保之債權經另案確定判決附表二編號1 至75扣除利息後之本金3,301,500 元（下稱系爭債權）。被上訴人因上開債權開立400 萬元之本票並設定抵押權契約，該抵押權契約以月息百分之2.5 約定違約金，清償期為94年5 月13日，權利存續期間為94年5 月13日起至94年8 月13日止。㈡兩造間前提起塗銷抵押權登記等事件，經另案民事確定判決
，於主文第2 項確認上訴人持有被上訴人簽發發票日94年6月9 日、金額400 萬元、票號543787之本票債權超過3,301,
500 元部分不存在，於理由七、㈢中認定上訴人借款予李建廷有約定利息，利率月息百分之3 。
㈢上訴人執高雄地院94年度拍字第480 號民事裁定為執行名義
聲請強制執行，經該院以94年執字第21362 號強制執行事件受理。並於102 年1 月24日製作分配表，定102 年3 月14日實施分配，該分配表分配次序7 記載上訴人受分配項目及金額分別為本金3,301,500 元、違約金7,532,923 元，違約金起算日自94年5 月13日起至101 年11月9 日止，違約金為月息百分之2.5 ，合計受分配10,834,423元。
四、被上訴人為擔保其子李建廷向上訴人之借款，簽發系爭本票，並設定系爭抵押權。嗣被上訴人提起確認上開本票債權不存在之訴，經另案確定判決認定上開本票債權僅為3,301,50
0 元；上訴人執拍賣抵押物裁定聲請系爭執行事件，經執行法院作成分配表，其中次序7 記載上訴人受分配項目及金額分別為本金3,301,500 元、違約金7,532,923 元，違約金起算日自94年5 月13日起至101 年11月9 日止，違約金為月息百分之2.5 ，合計受分配10,834,423元等情，為兩造所不爭執，應堪信實。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權僅為3,301,500 元，超過部分不應計入，及違約金應自系爭抵押權權利存續期間屆滿後起算，經原審判決認定前開違約金亦在系爭抵押權擔保範圍，違約金自94年5 月13日起算並無錯誤等語，兩造就此已無爭執。本院就該部分攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與原審判決相同，依民事訴訟法第45
4 條第2 項前段引用之。
五、違約金是否過高？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判例意旨參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台上第807 號、51年台上字第19號判例意旨參照）。
㈡被上訴人主張該違約金過高，應按週年利率百分之20予以酌
減；上訴人則辯稱：系爭抵押權所擔保之債權有約定月息百分之3 之利息，惟系爭執行事件，上訴人並未受償利息，而以約定利率月息百分之2.5 計算所得之違約金，尚不足以清償利息債權，可見違約金並未過高等語。經查：
⑴兩造並不爭執渠等所設定之抵押權契約以月息百分之2.5 約
定違約金，有該契約附卷可稽（本院卷第14頁），則違約金相當百分之30之週年利率，一年可取得990,450 元之違約金，遲延借款3 年4 個月後，其違約金總額即超過本金，衡諸一般經驗，兩造約定之違約金額數，顯有過高。
⑵又系爭抵押權所擔保系爭債權額為3,301,500 元，被上訴人
倘如期履行返還借款，本院審酌被上訴人並未說明對該筆債權有何具體之投資運用，以現今銀行存款利率呈逐年下降趨勢，一般民眾存款所獲得之利益早已不及法定週年利率百分之5 ，而依系爭借款清償日即94年5 月14日當日之臺灣銀行三年期、500 萬元以下定期儲蓄存款利率僅約年息百分之1.85，上訴人倘將該借款存入金融機構，其可獲取之利益僅為按週年利率約百分之1.85計算之利息。惟倘上訴人將該款項另行貸與他人，依民法第205 條規定，民間借貸最高可收取按週年利率百分之20計算即660,300 元之利息，今李建廷未如期返還借款，上訴人即失去可利用上開款項所預期獲得之660,300 元利益。兼衡上訴人並未請求利息債權，本院認系爭違約金酌減至按週年利率百分之20計算，應為適當。故被上訴人違約金並未過高之主張，要無理由。
⑶至上訴人主張上開違約金約定，係「民間當時常態」，並無
特別高云云，並未舉證以實其說，亦無可取。另，上訴人主張被上訴人為恆春地區之大財主、收入甚豐云云，為被上訴人所否認。且被上訴人之財產狀況如何，揆諸前開說明，並非審酌違約金是否過高所應考慮之因素，上訴人該部分主張，亦乏依據。
㈢準此，上訴人得請求之違約金數額應為4,953,155 元〔計算
式：3,301,500 元×20% ÷365 日×2738日（遲延日數）＝4,953,155 元，元以下四捨五入〕，系爭分配表次序7 第二順位抵押權所列上訴人之違約金債權金額逾4,953,155 元之部分，應予剔除，其金額應更正為4,953,155 元。
六、綜上所述，系爭分配表次序7 第二順位抵押權所列上訴人之違約金債權金額應酌減為4,953,155 元，加計系爭債權之本金，上訴人所應受分配之金額應更正為8,254,655 元（計算式：4,953,155 元+3,301,500=8,254,655元）。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1 項、民法第252 條規定，請求將系爭違約金酌減，並將系爭分配表次序7 所列上訴人分配債權金額更正為8,254,655 元之範圍內，為有理由。原審為如是判決，於法並無不合（雖將經酌減之2,579,767 元贅言「改分配予被上訴人」，惟不影響判決結果）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。