臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第127號上 訴 人 簡杏枝訴訟代理人 陳政宏律師複 代 理人 蕭縈璐律師被 上 訴人 興鶴有限公司法定代理人 林玉君訴訟代理人 馬興平律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103 年4 月
8 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1182號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人楊岳翰、鄭富文為合夥經營餐飲事業，經與被上訴人之實際負責人吳銘輝接洽後，於民國101 年2 月間與吳銘輝所委任之柯邦政共同商議頂讓被上訴人旗下「川蜀魚頭餐廳有限公司」（下稱川蜀魚頭公司）於坐落高雄市○鎮區○○○路○○○ 號之房屋（下稱系爭房屋）所經營之餐廳，並於同年2 月29日以川蜀魚頭公司名義與上訴人訂立房屋租賃契約（下稱系爭租約），雙方約定將川蜀魚頭公司原於系爭房屋所經營之餐廳頂讓予上訴人（就承租系爭房屋部分，下稱系爭房屋租賃；就頂讓部分，下稱系爭頂讓），用以經營「麻辣妹子」火鍋店。又系爭租約之出租人名義雖為川蜀魚頭公司，然上訴人均係與吳銘輝及柯邦政接洽，故系爭租約之實際出租人應為被上訴人而非川蜀魚頭公司。嗣上訴人依約支付新台幣（下同）300 萬元（其中230 萬元係以支票付款、70萬元係以現金支付）之頂讓金及50萬元之擔保金予被上訴人，另花費102 萬元裝潢整修及購買營業用器具，「麻辣妹子」火鍋店即於101 年3 月20日開始營運。惟於102 年5 月間，因負責執行店務之鄭富文涉嫌侵占、竊盜及積欠債務等問題，上訴人遂決定自102 年5月14日起暫停營業，待覓得其他管理人才後再復業。詎被上訴人隨即於102 年5 月15日派人在餐廳大門加上鐵鍊鎖，致上訴人無法進出餐廳，有未提供租賃物予上訴人使用之違約事由，且上訴人與楊岳翰曾要求被上訴人開啟大門鎖遭拒，被上訴人更於102 年5 月21日更換大門鎖，並違法終止系爭租約，將系爭房屋連同上訴人花費之裝潢、營業器具等物品一併轉租予他人使用，不法侵占上訴人所有之裝潢、營業器具等物品。被上訴人既已違反系爭租約第2 條、第6 條之約定，上訴人自得拒絕給付租金，及以起訴狀終止系爭租約中關於系爭房屋租賃部分之法律關係，被上訴人應償還上訴人為裝潢餐廳及購買器具而支出之有益費用102 萬元，暨返還50萬元擔保金。另上訴人交付頂讓金300 萬元後，即已取得頂讓物之所有權，而系爭租約第3 條第3 項第1 款後段關於未租滿3 年即不得處分頂讓物之約定，係對上訴人之所有權為不當限制，已違反民法第148 條規定，應屬無效。縱認上開約定有效，因該約定之履行尚須被上訴人提供系爭房屋供上訴人使用始得完成，惟被上訴人違約未提供，此屬可歸責於被上訴人之事由而構成債務不履行，上訴人自得以103 年
5 月5 日上訴理由狀繕本之送達解除系爭頂讓部分之法律關係，並請求返還300 萬元頂讓金。再者，如認系爭租約之當事人應為川蜀魚頭公司而非被上訴人，則因川蜀魚頭公司係被上訴人之從屬公司，上訴人係將300 萬元頂讓金及50萬元擔保金交予被上訴人，上訴人裝潢餐廳及購買器具等物品實際上亦係由被上訴人所使用，被上訴人將系爭房屋轉租予第三人，此係使從屬公司即川蜀魚頭公司為不合營業常規之經營，且被上訴人未對川蜀魚頭公司另為補償，致川蜀魚頭公司受有損害，因上訴人得對川蜀魚頭公司為前開項目及金額之請求，自係川蜀魚頭公司之債權人，故得依公司法第369條之4 第1 項、第3 項規定訴請被上訴人對川蜀魚頭公司負賠償責任，並由上訴人代位受領，為此，爰依系爭租約、民法第259 條、第179 條、第431 條及公司法第369 條之4 等規定提起本件訴訟等語。㈠先位聲明求為判決：⒈被上訴人應給付上訴人452 萬元。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明求為判決：⒈被上訴人應給付川蜀魚頭公司452 萬元，並由上訴人代位受領。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人非系爭租約之出租人，且川蜀魚頭公司所經營之餐廳於頂讓前，實際上是由訴外人陳吉順出資經營，被上訴人僅係原料供應商，吳銘輝僅係受陳吉順之請託洽談餐廳頂讓事宜，並非川蜀魚頭公司或被上訴人之實際負責人。又上訴人雖為系爭租約之承租人，惟實際經營餐廳之人係擔任連帶保證人之鄭富文，上訴人僅係出名簽訂系爭租約，自不得為本件請求。另鄭富文為取得餐廳經營權而出面商談頂讓金事宜，頂讓金原為500 萬元，鄭富文無法提出，雙方遂將頂讓金降為300 萬元，但附加須向川蜀魚頭公司承租系爭房屋滿3 年後，始能取得頂讓物所有權之停止條件，而鄭富文實際上僅交付頂讓金260 萬7 千元（其中230萬元以支票給付，其餘30萬7 千元以現金給付）及擔保金50萬元，尚欠39萬3 千元之頂讓金未付。又上訴人雖有裝潢餐廳，但未提出證據證明實際支出金額為102 萬元。再者，鄭富文於101 年5 月13日因經營不善停止營業後，即向被上訴人之經理兼股東柯邦政表示其將於101 年5 月底前另找人接手經營，因餐廳員工表示設置於店門口之景觀燈及店內部分物品被廠商搬走，為避免店內物品繼續遭人破壞或搬離，柯邦政乃偕同當地里長徐光華與鄭富文協商，經鄭富文同意始將餐廳大門另以鐵鍊鎖上鎖，鑰匙放置在里長服務處，如其本人或經其指示之人欲進入店內搬走屬於其之物品時，可先與里長聯繫以取得鑰匙，且被上訴人未曾更換大門門鎖，亦未拒絕上訴人使用系爭房屋，因上訴人自101 年5 月起即未給付租金，至川蜀魚頭公司於102 年2 月1 日發函終止系爭租約之日止，共積欠計9 個月租金135 萬元，經以擔保金50萬元抵銷後，上訴人尚欠85萬元租金。而上訴人尚未完成系爭租約第3 條第3 項所約定需承租滿3 年始取得頂讓物所有權之停止條件，故上訴人尚未取得頂讓物所有權，自不得請求返還頂讓金、擔保金。㈡被上訴人與川蜀魚頭公司間並非關係企業，縱川蜀魚頭公司曾將款項匯入被上訴人之銀行帳戶，亦係被上訴人與川蜀魚頭公司間之問題，與本件無關，被上訴人自無給付款項予川蜀魚頭公司之義務等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並就先位部分追加不當得利法律關係請求。上訴聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,107,000 元。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付第三人川蜀魚頭公司3,107,000 元，並由上訴人代為受領。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於101 年2 月29日以鄭富文為連帶保證人，向川蜀魚
頭公司承租系爭房屋，約定租賃期間自101 年3 月1 日起至
106 年12月31日止，並約定川蜀魚頭公司將原於系爭房屋營業之餐廳讓與上訴人經營「麻辣妹子」火鍋店，擔保金為500,000 元，頂讓金則為3,000,000 元，雙方並簽訂系爭租約。上訴人已依約繳交500,000 元擔保金，並至少已繳交2,607,000 元之頂讓金，且其中之2,300,000 元係以支票方式支付，其餘307,000 元則係以現金給付，而上開款項均係交予被上訴人。上訴人於簽訂系爭租約後，曾經裝潢整修餐廳，並購買營業用器具。
㈡「麻辣妹子」火鍋店自101 年5 月14日起迄今未營業。且上
訴人僅繳納101 年4 月之租金，自101 年5 月起即未再繳納租金。
㈢柯邦政為被上訴人之股東，並負責財務，其於101 年5 月15
日指示其員工以鐵鍊鎖將餐廳大門鎖住，並將鐵鍊鎖鑰匙寄放在位於餐廳隔壁之里長徐光華服務處。
㈣川蜀魚頭公司曾於101 年12月14日寄發存證信函予上訴人，
並表示若上訴人未於102 年1 月31日前繳納積欠之租金，則自102 年2 月1 日起終止系爭租約。
五、兩造爭執事項如下㈠先位部分：⒈被上訴人是否為系爭租約之當事人？⒉如被上訴人是系爭租約之當事人，則被上訴人履行系爭租約之過程中，有無構成債務不履行之事由？該事由是否可歸責於被上訴人？上訴人對被上訴人為終止系爭租約及解除頂讓契約，是否合法？如合法，則上訴人得否本於系爭租約、民法第259 條第1 、2 款及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還頂讓金及擔保金3,107,000 元？㈡備位部分：被上訴人與川蜀魚頭公司間有無控制從屬關係？上訴人依公司法第369 條之4 第1 項、第3 項規定，請求被上訴人給付川蜀魚頭公司3,107,000 元，並由上訴人代位受領，有無理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）先位部分：⒈被上訴人是否為系爭租約之當事人？
⑴按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契
約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，是買賣約據所載明之買受人，不問其果為實際上之買受人與否，就買賣契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在之可言（最高法院43年台上字第99號、40年台上字第1241號判例要旨參照）。
⑵查，上訴人於101 年2 月29日以鄭富文為連帶保證人，
向「川蜀魚頭公司」承租系爭房屋，約定租賃期間自10
1 年3 月1 日起至106 年12月31日止，並約定川蜀魚頭公司將原於系爭房屋營業之餐廳讓與上訴人經營「麻辣妹子」火鍋店，擔保金為500,000 元，頂讓金則為3,000,000 元，雙方並簽訂系爭租約。上訴人已依約繳交500,000 元擔保金，並至少已繳交2,607,000 元之頂讓金，且其中之2,300,000 元係以支票方式支付，其餘307,
000 元則係以現金給付，而上開款項均係交予被上訴人。上訴人於簽訂系爭租約後，曾經裝潢整修餐廳，並購買營業用器具等情，為兩造所不爭執，且系爭租約之當事人欄及簽名欄關於出租人均係記載「川蜀魚頭公司」、並蓋用「川蜀魚頭公司」之印文（見原審卷第10、11頁），自堪認屬實。準此，上訴人係向「川蜀魚頭公司」承租系爭房屋，而非向被上訴人承租，被上訴人當非系爭租約之當事人，縱然當初是與吳銘輝及被上訴人之員工柯邦政接洽，其等充其量亦僅係代理「川蜀魚頭公司」與上訴人洽談，否則系爭租約之當事人欄之「出租」人處焉會記載「川蜀魚頭公司」，並蓋用「川蜀魚頭公司」之印文，苟如上訴人所稱出租人係被上訴人，理應於簽約時提出質疑，並要求將出租人更改為被上訴人，其未要求更改，仍與「川蜀魚頭公司」簽訂系爭租約，顯見被上訴人並非出租人，從而上訴人主張出租人名義上雖是川蜀魚頭公司，然伊是與被上訴人實際負責人吳銘輝所委任之柯邦政接洽，故系爭租約之實際出租人應為被上訴人而非川蜀魚頭公司云云，不足採信。
⒉如被上訴人是系爭租約之當事人，則被上訴人履行系爭租
約之過程中，有無構成債務不履行之事由？該事由是否可歸責於被上訴人？上訴人對被上訴人為終止系爭租約及解除頂讓契約，是否合法？如合法，則上訴人得否本於系爭租約、民法第259 條第1 、2 款及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還頂讓金及擔保金3,107,000 元？⑴被上訴人並非系爭租約之當事人，則被上訴人就系爭租
約當無債務不履行可言，上訴人自不得對被上訴人為終止系爭租約及解除頂讓契約，上訴人對被上訴人為終止租約及解除頂讓契約，自屬不合法，是上訴人本於系爭租約、民法第259 條第1 、2 款，請求被上訴人返還頂讓金及擔保金3,107,000 元，自屬無據。
⑵查，訴外人臻味餐飲有限公司（其法定代理人即上訴人
）有簽發5 紙支票指名給付川蜀魚頭公司（見原審卷第
189 頁），並由川蜀魚頭公司法定代理人陳吉順蓋章簽收該5 紙支票，其中3 紙有兌領（金額分別為30萬元、30萬元、170 萬元，其中票號AG0000000 及AG0000000之30萬元、170 萬元之支票是存入被上訴人在台灣企銀東高雄分行之帳戶），其餘2 紙則退票等情，為兩造所不爭執（見本院卷第84、85頁），又證人即川蜀魚頭公司之法定代理人陳吉順於原審證稱: 將川蜀魚頭餐廳轉租予鄭富文，係由伊與鄭富文接洽，因伊不太懂，所以請吳銘輝「幫」伊接洽及處理合約，吳銘輝是「代表」伊參與系爭租約之擬定，吳銘輝是川蜀魚頭之「合夥人」，實際經營的人是「伊」，簽約後，川蜀魚頭公司「有」收到錢，由吳銘輝收走，因為伊有向吳銘輝借款40
0 萬元，吳銘輝有分給伊，川蜀魚頭公司並「不」是被上訴人公司旗下之公司，川蜀魚頭公司實際是伊自己在經營，伊才是實際經營之人，吳銘輝只是協助伊等語（見原審卷第127 至140 頁），準此，川蜀魚頭公司之法定代理人陳吉順同意將因系爭租約所收取之擔保金及頂讓金交由吳銘輝處理，係因陳吉順有向吳銘輝借貸400萬元之故，則吳銘輝係本於其與陳吉順間之約定而取得系爭擔保金及頂讓金，則其收取系爭擔保金及頂讓金係屬合法，自有權再處分已取得之款項，故吳銘輝指示將上開款項存入被上訴人之銀行帳戶，此亦屬吳銘輝個人與被上訴人間之約定，則被上訴人取得系爭擔保金及頂讓金，難謂有何不當得利，從而上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭擔保金及頂讓金3,107,000 元及其法定遲延利息，不予准許。至上訴人請求命中興保全股份有限公司高雄分公司提供該公司就系爭房屋所簽訂之保全契約，及函詢該契約係於何時終止？終止原因為何？暨命中華警安保全股份有限公司提供該公司就系爭房屋所簽訂之保全契約，及函詢是否與該公司簽訂保全契約者，該公司均有安裝感應鎖，且感應卡係發放予契約相對人，非契約相對人無從進入約定保全之地址？等，以證明本件被上訴人於101 年5 月間，未經上訴人同意，擅自變更系爭租賃物之保全公司，且感應鎖遭變更後之保全公司更換，致上訴人無從進入系爭租賃物，故被上訴人至遲自變更保全公司時起，即應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任等，惟本院既認被上訴人非系爭租約之當事人，自無函調及函詢之必要，併此敘明。
（二）備位部分：被上訴人與川蜀魚頭公司間有無控制從屬關係？上訴人依公司法第369 條之4 第1 項、第3 項規定，請求被上訴人給付川蜀魚頭公司3,107,000 元，並由上訴人代位受領，有無理由？⒈按公司法所稱關係企業，係指獨立存在而相互間具有控制
與從屬關係之公司；又公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。公司法第369 條之1 、第369 條之2 第2 項分別定有明文。次按「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」、「控制公司未為第1 項之賠償，從屬公司之債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權股份總數或資本總額百分之一以上之股東，得以自己名義行使前二項從屬公司之權利，請求對從屬公司為給付。」，公司法第369 條之4 第
1 、3 項亦分別定有明文。⒉上訴人主張川蜀魚頭公司之事務實際上是由柯邦政代為處
理，而柯邦政係受僱於被上訴人之實際負責人吳銘輝，故被上訴人與川蜀魚頭公司間有控制從屬關係云云，為被上訴人所否認，並辯稱被上訴人之實際負責人即為登記之法定代理人林玉君，林玉君與吳銘輝係朋友關係等語。查依被上訴人公司之變更登記表記載，林玉君係董事，股東有柯邦政及吳崇萍（見原審卷第39頁），則林玉君係被上訴人公司之法定代理人，其為公司實際負責人乃屬常態，而訴外人吳銘輝既非被上訴人之董事，亦非股東，如其係被上訴人之實際負責人乃屬變態，自應由上訴人負舉證責任。又，證人即川蜀魚頭公司之法定代理人陳吉順於原審先是證稱: 興鶴公司負責人及實際管事的人是「林玉君」，嗣又改口稱: 吳銘輝係被上訴人之老闆，實際管事的人是吳銘輝（見原審卷第126 頁），顯見證人陳吉順前後證述不一，其證詞尚無法證明被上訴人之實際負責人是吳銘輝，此外，上訴人未能舉證證明被上訴人之實際負責人是非公司董事或股東之吳銘輝，故上訴人之上開主張，不足採信。
⒊次查，依川蜀魚頭公司之變更登記表所記載之董事是陳吉
順，股東有吳昱鋒及吳昱品（見原審卷第9 頁），則吳銘輝非川蜀魚頭公司之董事及股東，應堪認定。又證人即川蜀魚頭公司之法定代理人陳吉順於原審先是證稱: 川蜀魚頭公司是因伊有意思開店，請吳銘輝幫忙，由伊、吳銘輝和另外兩個朋友一起投資，一個人各出資50萬元，吳銘輝以其子吳昱鋒與吳昱品名義投資50萬元，由伊、吳銘輝及其他兩位朋友一起經營川蜀魚頭公司，將川蜀魚頭餐廳轉租予鄭富文，係由伊與鄭富文接洽，因伊不太懂，所以請吳銘輝「幫」伊接洽及處理合約，吳銘輝是「代表」伊參與系爭租約之擬定，吳銘輝是川蜀魚頭之合夥人，實際經營的人是伊，川蜀魚頭公司並「不」是被上訴人公司旗下之公司，川蜀魚頭公司實際是伊自己在經營，伊才是實際經營之人，吳銘輝只是協助伊等語（見原審卷第127 至14
0 頁），準此，川蜀魚頭公司之實際負責人係陳吉順而非吳銘輝，堪予認定。
⒋綜上，被上訴人公司之實際負責人是林玉君，而川蜀魚頭
公司之實際負責人係陳吉順，均非吳銘輝，且兩家公司之股東亦均不相同，已如前述，是上訴人主張被上訴人之實際負責人是吳銘輝，且吳銘輝可支配運用川蜀魚頭公司之財務及業務經營，所以被上訴人是川蜀魚頭公司之控制公司，川蜀魚頭公司是被上訴人之從屬公司云云，不足採信。從而，上訴人本於公司法第369 條之4 第1 項、第3 項規定，請求被上訴人給付川蜀魚頭公司3,107,000 元，並由上訴人代位受領，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭租約、民法第259 條第1 、2 款、民法第431 條、不當得利請求權、公司法第369 條之4 第
1 項、第3 項規定，先位請求被上訴人給付3,107,000 元；及備位請求被上訴人應給付第三人川蜀魚頭公司3,107,000元，並由上訴人代為受領，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。