臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第24號上 訴 人 胡寶仁訴訟代理人 陳純青律師被 上訴人 涂秀珍訴訟代理人 歐光𡩋上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102 年11月28日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第381 號第一審判決提起上訴，本院於104 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決就駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用負擔，均廢棄。
臺灣屏東地方法院一０一年度司執字第二０六三五號強制執行事件於民國一０二年五月十三日製作如附件一所示分配表之表一次序5 、9 所示分配金額，依序逾新臺幣壹仟玖佰壹拾陸元、壹拾柒萬貳仟玖佰伍拾陸元部分；表二次序4 、7 所示分配金額依序逾新臺幣參仟玖佰參拾捌元、肆拾玖萬貳仟貳佰伍拾捌元部分，均應剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十七，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人涂得喜（於民國102 年1 月11日死亡）自83年3 月23日起邀訴外人即其母涂林竹妹（於93年4 月22日死亡）擔任連帶保證人，陸續向上訴人借款新台幣（下同）120 萬元、100 萬元，並提供其繼承取得涂文精（於80年
6 月5 日死亡）所有，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（以下合稱系爭土地），應有部分均為1/5 之土地，共同擔保前開借款債務，並設定擔保金額各為120 萬元、100 萬元之次順位抵押權予上訴人。惟涂得喜未遵期清償借款，經上訴人聲請拍賣系爭土地，由台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以101 年度司執字第20635 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。詎被上訴人以其曾為涂文精清償對訴外人即附表所示抵押權人中國農民銀行（金融合併後，以合作金庫商業銀行股份有限公司為存續銀行）之貸款，並因法定債權移轉，而取得該行對涂文精之債權及抵押權為由，聲明參與分配，經屏東地院執行處於102 年5 月13日就系爭執行事件案款作成附件一所示分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人列為最優先順位受償。然而被上訴人既未舉證證明曾為涂文精清償債務，即無從承受中國農民銀行對涂文精之債權及抵押權，自不能將執行案款優先分配予被上訴人。縱被上訴人確曾代償涂文精積欠之債務，其因清償所獲法定債權移轉數額，亦應以實際清償金額為限，不得逕以中國農民銀行於系爭土地上所設定如附表所示抵押權（以下合稱系爭抵押權）擔保之本金最高限額總和252 萬元（即360,000+2,160,000=2,520,000)認作參與分配之債權原本。又系爭貸款之起迄期間為自77年2 月9 日起至80年2 月9日止，應自80年2 月10日起算15年時效期間，於95年2 月9日期間屆滿，依民法第881 條之15規定，被上訴人應於請求權消滅後5 年內，即100 年2 月9 日以前行使系爭抵押權，否則被上訴人自中國農民銀行承受之債權即不再屬系爭抵押權之擔保範圍，惟被上訴人遲至102 年3 月1 日始在系爭執行事件聲明參與分配，其行使系爭抵押權已逾前開法定期間，被上訴人即不得再以系爭抵押權人之地位，優先受分配執行案款。再查被上訴人並未對系爭執行事件之執行債務人涂得喜取得任何執行名義，乃無執行名義聲明參與分配之人，倘其不具系爭抵押權人之地位，即無從參與分配，系爭分配表逕將被上訴人列為應獲優先受分配之人，即有違誤。如經審理認為被上訴人於涂文精死亡後，曾向中國農民銀行清償涂文精遺留之貸款債務，則被上訴人獲法定債權移轉之範圍僅限於其對涂文精之其他繼承人，即其配偶涂林竹妹及子女涂德和、涂德盛、宋涂秀金、涂得喜（以下合稱涂林竹妹等
5 人）之求償範圍，則被上訴人自中國農民銀行繼受系爭抵押權之擔保範圍亦僅以前開求償範圍為限，應予剔除被上訴人清償自己因繼承所應負擔債務部分。再者，涂林竹妹生前將其因繼承取得之系爭土地應有部分1/5 贈與被上訴人，該土地價值已足清償涂林竹妹等5 人應分擔之債務，被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權既悉獲清償，即無從再執同一債權參與分配。此外涂林竹妹、涂得喜明知被上訴人對彼等之請求權已罹於時效而消滅，卻怠於時效抗辯，上訴人自得以涂林竹妹、涂得喜之債權人地位，代位其為時效抗辯，拒絕給付。為此爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明為：系爭分配表應更正如附件二所示。
二、被上訴人則以：涂文精先後向中國農民銀行貸借36萬元、21
6 萬元（以下合稱系爭貸款），並以系爭抵押權共同擔保系爭貸款，嗣經被上訴人償還全數本金，及自82年10月12日起至88年11月16日止之利息211,902 元，共2,731,902 元（見原審卷第51頁、本院卷㈠第111 頁背面），中國農民銀行復於系爭貸款全數清償後，製發塗銷抵押權同意書予被上訴人，足見被上訴人已自中國農民銀行受讓系爭貸款債權及抵押權，系爭分配表將被上訴人列為抵押權人優先分配執行案款，並無違誤。又系爭貸款均供涂得喜使用，詎涂得喜分文未還，均仰賴被上訴人支付高額利息籌措款項，以清償系爭貸款本息及衍生之規費、訴訟費用，被上訴人實際支付金額合計達540 萬元（見本院卷㈠第102 頁），系爭分配表逕依系抵押權擔保之本金最高限額總和認列債權原本實施分配，未逾被上訴人實付金額，亦無違誤。況被上訴人於涂文精去世後，已向中國農民銀行出具保證還款書，擔保清償系爭貸款，則涂林竹妹等5 人於涂文精去世後，當不因繼承而負擔系爭貸款，要無自被上訴人受分配案款中，剔除因繼承而混同之債權債務可言。再者，被上訴人因清償系爭貸款而取得對涂林竹妹等5 人之求償權，其時效期間應自銀行最後一次同意展延之期日88年11月16日起算15年，於103 年11月16日始行屆滿，而被上訴人於102 年3 月1 日即具狀就系爭執行事件聲明參與分配，並未罹於時效期間。此外，涂林竹妹於85年8 月20日將其因繼承取得之系爭土地應有部分1/5 贈與被上訴人，距88年11月16日被上訴人償清系爭貸款，期間長達
3 年，顯屬二事，難認有何關聯，自無從以前開受贈土地價值扣抵債務等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表中表一次序4 、5 、
8 、9 及表二次序4 、7 所示分配予被上訴人之款項共2,438,303 元，應予剔除，不得列入分配（見本院卷㈠第80頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠涂得喜自83年3 月23日起陸續向上訴人借款120 萬元、100
萬元，並提供其所持有系爭土地應有部分1/5 ，設定擔保金額分別為120 萬元、100 萬元之次順位抵押權，共同擔保前開借款債權。
㈡涂文精於76年2 月9 日邀涂得喜、施信義為連帶保證人，以
系爭土地向中國農民銀行抵押借款180 萬元，並於核准撥貸之同時，結清其前於76年2 月7 日向該行借貸之30萬元本息。
㈢被上訴人於83年2 月8 日清償系爭貸款之部分本金120 萬元
，於同年4 月間申請展延清償本金，並自83年5 月27日起至84年4 月25日止，陸續清償6 筆本金合計50萬元，再於88年11月16日以現金清償餘欠本金10萬元後，辦理結清銷戶，經中國農民銀行同意塗銷系爭抵押權，並於88年11月16日發給抵押權塗銷同意書。
㈣被上訴人自83年2 月8 日起至88年11月16日止，共清償系爭貸款利息及違約金120,678 元。
㈤上訴人於101 年5 月間持屏東地院100 年度司拍字第246 號
拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲請拍賣涂得喜持有之系爭土地應有部分1/5 ，經屏東地院以系爭執行事件受理在案，並於101 年11月6 日以2,688,00
0 元拍定。㈥屏東地院執行處於102 年2 月26日就系爭執行事件作成第一
次分配表，並定期於102 年3 月22日實施分配。嗣因被上訴人於102 年3 月1 日具狀聲明參與分配而暫緩分配，且在將被上訴人之債權列入分配後，於102 年5 月13日作成甲分配表，另定期於102 年6 月14日實施分配。惟上訴人不同意被上訴人參與分配，於102 年5 月13日具狀聲明異議，經屏東地院於102 年5 月15日將上情通知被上訴人（該通知於102年5 月22日送達被上訴人），被上訴人於102 年5 月27日具狀為反對之意思。屏東地院嗣以102 年6 月4 日屏院崑民執洪字第101 司執20635 號函，通知上訴人應於分配期日起10日內提出起訴證明（該通知於102 年6 月10日送達上訴人），上訴人則於102 年6 月11日陳報已在102 年5 月23日對被上訴人提起本件分配表異議訴訟之證明。上訴人提起本件訴訟未逾強制執行法第41條第3 項、第4 項規定之10日不變期間。
㈦涂文精於80年6 月5 日死亡，其繼承人為被上訴人及涂林竹
妹等5 人，共計6 人，均未聲明拋棄繼承，每名繼承人應分擔之債務比例為1/6 。嗣經全體繼承人協議，除涂德和外，由其他繼承人按每人應有部分1/5 ，就系爭土地辦理繼承登記。
㈧涂林竹妹於85年8 月17日將其繼承取得之系爭土地應有部分
1/5 ，以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有，並於85年
8 月20日辦畢所有權移轉登記。㈨涂林竹妹於93年4 月22日死亡，其繼承人為涂德和、涂德盛
、宋涂秀金、涂得喜（以下合稱涂德和等4 人）及被上訴人，共計5 人，每名繼承人之應繼分為1/5 ，均未聲明拋棄繼承。
㈩涂得喜於102 年1 月11日死亡，其繼承人為訴外人即其配偶
涂陳彩馨，及子女涂耀宗、涂耀堂、涂耀明、涂東益（以下合稱涂陳彩馨等5人），均未聲明拋棄繼承。
五、本件爭點為：㈠被上訴人有無清償系爭貸款？對其他連帶債務人之求償權是否因清償或混同而消滅？數額若干？㈡系爭抵押權所擔保之債權額為若干？上訴人所為時效抗辯是否可採？㈢被上訴人依系爭分配表所獲分配數額是否適當？應如何更正？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人有無清償系爭貸款？對其他連帶債務人之求償權是
否因清償或混同而消滅？數額若干？⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人對於被繼承人之債
務，負連帶責任。民法第1147條及97年1 月2 日修正前民法（下稱修正前民法）第1153條第1 項定有明文。次按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第281 條第1 項、第2 項亦有明定。又依民法第344 條前段規定，債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。
⒉上訴人主張：被上訴人應先舉證證明自己清償系爭貸款之事
實，如認清償屬實，則其自中國農民銀行受讓之債權額，亦僅限於借款本金180 萬元及利息、違約金128,386 元，合計1,928,386 元。被上訴人則辯稱：其業於88年11月16日償清系爭貸款全部本金，即系爭抵押權擔保之本金最高限額總和
252 萬元，再加計被上訴人自82年10月12日起至88年11月16日止繳納之利息211,902 元後，共清償2,731,902 元。再者，其依中國農民銀行之要求繳納規費588 元及訴訟費用345元，合計933 元，亦在系爭抵押權擔保範圍之列。此外，被上訴人為籌措還款資金而須支付高額之民間借款利息，且為涂得喜墊付涂林竹妹所需生活費，復籌款供涂林竹妹清償涂得喜欠款，實際支出金額已高達540 萬元（見本院卷㈠第15
2 、102 頁，本院卷㈡第142 、173 至175 頁）等語。⒊經查：
⑴涂文精於80年6 月5 日死亡，其死亡後仍遺有系爭貸款尚未
清償之事實，為兩造所不爭執，被上訴人及涂林竹妹等5 人自涂文精死亡之時起，即因繼承負連帶清償系爭貸款之責，應堪是認。被上訴人雖辯稱：其於涂文精死亡後，曾向中國農民銀行提出保證還款書，由其一人負責清償全部債務，而與涂林竹妹等5 人無涉云云。惟觀諸被上訴人提出之申請書，載稱：「查涂文精先生貸款乙案，因其本人死亡，且保證人等目前財力困頓，已由其女兒涂秀珍代為償還120 萬元本息，今為辦理繼承之故，請展延貸款期限1 年，並減免違約金、利息，屆期由涂秀珍代為償還剩餘本息」等語（見本院卷㈠第18頁），旨在向中國農民銀行表明其清償系爭貸款之意願，性質上與保證還款有別，且由前開申請書文義，尚無從推知被上訴人有何同意免除涂林竹妹等5 人還款義務情事，再佐以被上訴人於系爭執行事件程序進行中及本件訴訟審瓃中，始終主張行使求償權及自中國農民銀行受讓之系爭抵押權，參與分配執行案款，有102 年3 月1 日聲明參與分配狀、系爭執行事件102 年5 月8 日訊問筆錄為憑（見系爭執行事件影卷第206 至207 頁、第257 頁），暨被上訴人再三強調其所清償之系爭貸款本息及違約金，應全數列入系爭分配表以分配執行案款，而不受混同之影響（見本院卷㈡第26
6 至267 頁）等語，可知被上訴人提出前開辯解之真意，非在使涂林竹妹等5 人免除其因繼承而負擔之系爭貸款清償義務，僅在說明其對本件有無混同法理適用之主張，縱其法律見解為不可採，亦不能逕解為被上訴人有以上開申請書拋棄對涂林竹妹等5 人求償權之意思，合先敘明。
⑵又被上訴人繼承系爭貸款債務後，先於83年2 月8 日清償部
分本金120 萬元，嗣自83年5 月27日起至84年4 月25日起陸續清償6 筆本金共50萬元，再於88年11月16日清償本金10萬元之事實，有合庫屏南分行103 年2 月26日合金屏南放字第0000000000號函、放款動用簽報表，及被上訴人所保管之放款收回傳票為憑（見本院卷㈠第59至60頁、第64頁，本院卷㈡第6 、32、37、42、45、48、55至57頁），足認被上訴人已清償系爭貸款本金180 萬元（即1,200,000+500,000+100,000=1,800,000 ，至於被上訴人主張另清償附表編號2-1 所示抵押權擔保之貸款本金30萬元部分，核與合庫屏南分行函覆放款動用簽報表記載，於77年2 月9 日撥付180 萬元借款之同時，已結清前於77年2 月7 日支借之30萬元借款本息乙節不合，而不可採，見本院卷㈠第59、64頁）。再者，被上訴人自83年2 月8 日起至88年11月16日止，共清償系爭貸款利息116,115 元及違約金4,563 元，共120,678 元之事實，亦為兩造所不爭執，其中利息部分，經加計被上訴人於82年12月14日繳納自82年11月9 日起至82年12月9 日止之餘欠利息15,975元，及於83年1 月17日繳納自82年12月9 日起至83年1 月9 日止之餘欠利息16,508元後（見本院卷㈡第3 、4頁放款利息收據），共繳息148,598 元；其中違約金部分，經加計被上訴人於83年1 月17日繳納自83年1 月9 日起至同年月17日止之違約金426 元後（見本院卷㈠第92至97頁放款帳卡），共繳納違約金4,989 元。故被上訴人已清償系爭貸款本息及違約金，合計1,953,587 元（即1,800,000+148,598+4,989=1,953,587 ），應堪認定。至於被上訴人辯稱其已清償系爭貸款本金共252 萬元云云，固據提出中國農民銀行書立之抵押權塗銷同意書為憑（見系爭執行事件影卷第229至230 頁），惟上開同意書係表明貸款全部清償，同意塗銷系爭抵押權，非在證明還款金額，是就被上訴人之實際還款數額，仍應以中國農民銀行放款帳卡及收據上記載之數額為斷，附此敘明。
⑶被上訴人辯稱：其為申請展延系爭貸款清償期限，另向中國
農民銀行繳納規費588 元及裁判費345 元，合計933 元，暨其為涂得喜清償貸款、車款、稅捐及墊付奉養涂林竹妹所需之生活費，均應列入代償受讓之債權範圍云云，固據其提出訴訟費用繳款收據、自製付款明細表為憑（見本院卷㈡第35頁、第173 至175 頁）。但查，前開規費、裁判費雖源自中國農民銀行追償系爭貸款而來，惟其發生時點分別為88年10月、11月間，均在繼承開始後，並非涂文精死亡時所遺債務，不在被上訴人自中國農民銀行受讓之債權之列，有卷附規費收據、裁判費收據及郵費收據為憑（見本院卷㈡第136 至
138 頁）。至於被上訴人為涂得喜代墊前開款項，乃被上訴人與涂得喜間之私人債務，非在清償系爭貸款，自不在系爭抵押權擔保範圍內，不得列入分配。被上訴人前開辯解為不足採。
⒋再按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授
受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。最高法院著有52年台上字第3696號判例要旨足資參照。上訴人雖主張：被上訴人因清償系爭貸款本息及違約金，對涂林竹妺等5 人取得之求償權，業因涂林竹妹贈與系爭土地應有部分1/5 予被上訴人而消滅云云，並援引被上訴人在系爭執行事件接受司法事務官詢問時，陳稱：涂林竹妹係因被上訴人負責清償債務，始贈與系爭土地應有部分1/5 予被上訴人（見系爭執行事件影卷第257 頁）等語為憑。惟由前開陳詞僅能推知涂林竹妹曾將系爭土地應有部分1/5 贈與被上訴人，以表達感謝之意，尚不能推知涂林竹妹究有無持系爭土地應有部分1/5 以代清償涂林竹妹等5 人對被上訴人所負金錢債務之意思，此由證人宋涂秀金證稱：伊未曾聽聞涂林竹妹表示要以系爭土地持分，填補被上訴人為其他繼承人還債之損失（見本院卷第104 頁）等語，亦觀之甚明，上訴人復未能提出其他積極證據證明，涂林竹妹與被上訴人間有何以系爭土地應有部分1/5 以代金錢給付之合意，其主張即不可採。
⒌從而，被上訴人向中國農民銀行清償系爭貸款本息及違約金
共1,953,587 元，而取得對涂林竹妹等5 人之求償權，並於求償範圍內承受中國農民銀行之權利，經扣除被上訴人按自己之應繼分應負擔之債務數額後，其對涂林竹妹等5 人得求償金額為1,627,989 元（即1,953,587 ×[ 1-1/6] =1,627,
989.1 ，元以下四捨五入，下同）。又涂林竹妹於93年4 月22日去世後，被上訴人對涂林竹妹求償部分，即325,598 元（計算式：1,953,587 ×1/6=325,597.8 ）應由被上訴人及涂德和等4 人負連帶清償責任，其中被上訴人依其應繼分須承擔之涂林竹妹債務65,120元（即325,598 ×1/5=65,119.6），即因債務與債權同歸被上訴人而混同消滅。是以被上訴人因清償系爭貸款對其他繼承人得求償之金額為1,562,869元（即1,627,989-65,120=1,562,869），應堪認定。
㈡系爭抵押權所擔保之債權額為若干？上訴人所為時效抗辯是
否可採？⒈按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉
於受讓人。民法第295 條第1 項前段定有明文。又民法第28
1 條第2 項所規定連帶債務人之代位權，乃法律上債權移轉之一種，當類推適用前引規定，以定債權移轉後之權利義務，是就連帶務人中之一人為清償，他債務人同免一部或全部責任者，於該清償人得向其他債務人求償範圍內，應承受原債權人之權利，並及於物之擔保暨其他一切從屬權利。準此，法定移轉之債權附有不動產抵押權者，依民法第295 條第
1 項前段規定，該抵押權於債權讓與時，即隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758 條規定之限制。
⒉次按消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因15年間
不行使而消滅。利息因5 年間不行使而消滅。民法第128 條、第125 條及第126 條定有明文。所謂請求權可行使時，則指行使請求權在法律上無障礙而言。再者，連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，故連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為，因此民法第281 條第1 項明定：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。此求償權係固有之請求權，與同條第2 項所定於求償範圍內所承受之債權人權利併存。前者，消滅時效期間為15年，自免責行為生效日起算；後者，仍保持其原有性質。有最高法院78年度台上字第2336號判決要旨足參。
⒊上訴人主張：被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權應自系爭
貸款原約定還款期限80年2 月9 日起算15年時效期間，而被上訴人遲至消滅時效期間屆滿日即95年2 月9 日前仍未行使求償權，亦未在前開期間屆滿後5 年內，即於100 年2 月9日前實施系爭抵押權，依民法第881 條之15規定，系爭貸款亦不在系爭抵押權擔保之列，被上訴人即不得以系爭抵押權人之地位，優先分配執行案款。如認被上訴人之求償權仍在系爭抵押權擔保之列，則上訴人為涂得喜、涂林竹妹之債權人，被上訴人對涂得喜、涂林竹妹之求償權，均因未於時效期間內行使而消滅，惟其繼承人即涂陳彩馨等5 人、涂得和等4 人均怠於行使時效抗辯權，爰依民法第242 條規定，代位彼等而為時效抗辯，拒絕給付等語。被上訴人則辯稱：其對涂林竹妹等5 人之求償權應自中國農民銀行最後一次同意展延之止期，即88年11月16日起算15年時效期間，於103 年11月16日始行屆滿，被上訴人於102 年3 月1 日具狀行使求償權，就系爭執行事件聲明參與分配，並未罹於消滅時效期間，被上訴人之求償權自屬系爭抵押權擔保範圍之列（見本院卷㈠第155 頁，卷㈡第225 頁）等語。
⒋經查：
⑴被上訴人因清償系爭貸款對涂林竹妹等5 人取得求償權，業
經本院審認如前，依民法第281條第2項規定，於求償範圍內承受中國農民銀行之權利，並及於物之擔保及其他從屬權利，而被上訴人於償清系爭貸款後，迄未持中國農民銀行發給之抵押權塗銷同意書，辦理系爭抵押權塗銷登記，有土地登記謄本為憑（見原審卷第67至72頁），揆諸前引規定及說明，系爭抵押權即隨同所擔保之系爭貸款債權移轉予被上訴人，堪認被上訴人因承受中國農民銀行之系爭貸款債權，而成為系爭抵押權人。
⑵被上訴人因清償系爭貸款，對涂林竹妹等5 人取得之求償權
，乃其固有之請求權，消滅時效期間為15年，而被上訴人就系爭貸款為各次清償行為時，就當次已清償部分即對涂林竹妹等5 人取得求償權，並得行使之，故被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權消滅時效期間，即應自各次清償貸款本息及違約金時分別起算之。而被上訴人遲至102 年3 月1 日始具狀向系爭執行事件繫屬法院（即屏東地院）聲明參與分配，以行使對涂林竹妹等5 人之求償權，有聲明參與分配狀在卷可稽（見系爭執行事件影卷第206 頁），是由該時點回溯15年即87年3 月1 日以前，未行使之各該次已清償部分之求償權，即因未於時效期間內行使而消滅。又被上訴人清償系爭貸款本金180 萬元，其中除於88年11月16日清償本金10萬元外，其餘170 萬元分別於83年2 月8 日清償120 萬元、於83年5 月27日清償10萬元、於83年9 月23日清償8 萬元，於83年12月5 日清償10萬元、於84年1 月23日清償10萬元、於84年4 月22日清償10萬元、於84年4 月25日清償2 萬元，有擔保放款帳卡在卷可稽（見本院卷㈠第66頁），足認其請求權時效期間分別於98年2 月8 日、98年5 月27日、98年9 月23日、98年12月5 日、99年1 月23日、99年4 月22日、99年4月25日屆滿15年（按被上訴人在84年4 月25日以前陸續清償之系爭貸款利息及違約金，其求償權之時效期間亦於各該次清償時起算15年而屆滿），被上訴人於102 年3 月1 日以具狀聲明參與分配之方式，行使系爭抵押權，乃在各該請求權消滅時效完成後5 年內行使其權利，依民法第881 條之15反面解釋，被上訴人對涂林竹妹等5 人於求償範圍內，所承受中國農民銀行之系爭貸款本息及違約金債權，仍屬系爭抵押權擔保之列。上訴人以被上訴人之求償權時效應自系爭貨款原約定還款期限，即80年2 月8 日起算為由，主張被上訴人所承受中國農民銀行之權利因於消滅時效完成後5 年間不實行，不再屬於系爭抵押權擔保範圍之列云云，核與前揭事實不符，殊非可採。
⑶上訴人另以其為涂得喜、涂林竹妹之債權人地位，代位其二
人之繼承人主張時效抗辯。查被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權中，屬涂林竹妹、涂得喜應分擔部分，遲至102 年3月1 日始具狀聲明參與分配求償，自斯時起回溯15年時效期間，其中發生於00年0 月0 日以前之請求權即因未於時效期間內行使而消滅，亦即被上訴人自83年2 月8 日起至87年3月1 日止所清償之本金170 萬元、自82年12月14日起至87年
3 月1 日止所清償之利息及違約金92,180元（即[ 120,678+15,975+16,508+426] -[自87年3 月1 日起至88年11月16日止之利息、違約金總和，見本院卷㈠第96至97頁] =153,587-61,407=92,180），合計1,792,180 元之請求權已罹於消滅時效，涂林竹妹及涂得喜之繼承人因繼承涂林竹妹、涂得喜所遺留之債務，而為兩造之債務人，其於被上訴人行使對涂林竹妹及涂得喜之求償權時，既怠為時效抗辯，則上訴人為保全債權，自得依民法第242 條、第144 條第1 項規定，以自己名義行使時效抗辯權，拒絕給付，即屬有據。故被上訴人之求償權中，屬涂林竹妹（不含已因混同而消滅部分）、涂得喜應分攤，卻已罹於消滅時效者，依序為238,958 元、298,697 元（計算式分別如下：[ 1,792,180 ×1/6] - [1,792,180 ×1/6 ×1/5] = 298,697-59,739=238,958 ；1,792,180 ×1/6=298,697 ），上開款項應自被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權總額1,562,869 元中扣除，是以系爭抵押權所擔保之債權總額為1,025,214 元（即1,562,869-[ 238,958+298,697] =1,025,214），應堪認定。
⑷上訴人固主張：依民法第138 條規定，時效中斷，限於當事
人、繼承人、受讓人之間始有效力，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人而言，債權之消滅時效並不中斷，是以被上訴人對涂林竹妹等5 人之求償權不因中國農民銀行同意展延系爭貸款清償止期，而得推延時效期間之起算時點，被上訴人之求償權仍應自系爭貸款原定借款止期，即自80年2 月
9 日起算15年時效期間云云。惟揆諸首揭規定及說明，上訴人依民法第281 條第1 項取得之求償權，乃其固有權利，其權利時效期間自應從上訴人因清償而取得求償權時起算，上訴人之主張顯然將被上訴人之求償權與其自中國農民銀行承受之權利混為一談，於法未合，而不可採。
⒌從而，系爭抵押權所擔保之債權總額為1,025,214 元，被上
訴人於前開範圍內自得以抵押權人之地位，優先受分配系爭執行事件之執行案款。
㈢被上訴人依系爭分配表所獲分配數額是否適當？應如何更正
？⒈按抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立
之次序分配之。為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：㈠未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。㈡已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。㈢僅限定部分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。計算前項第2 款、第3 款分擔金額時，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用前條之規定。民法第874 條、第875 條之2 、875 條之3 定有明文。
又依民法第875 條之2 立法理由揭示，同抵押權之抵押物不屬同一人所有或抵押物上有後次序抵押權存在時，為期平衡物上保證人與抵押物後次序抵押權人之權益，並利求償權或承受權之行使，宜就各抵押物內部對債權分擔金額之計算方式予以明定，爰增訂民法第875 條之2 第1 項規定；如各不動產限定負擔金額之總額超過所擔保之債權總額者，當然依各抵押物所限定負擔金額之比例定之，若未超過總額時，亦應依各抵押物所限定負擔金額計算。再者，依同條第1 項第
2 款、第3 款計算分擔額時，如各抵押物所限定負擔之金額較抵押物之價值為高者，為期平允，宜以抵押物之價值為準，爰增訂同條第2 項規定。
⒉經查：
⑴附表編號2 所示土地賣得價金96萬元，高於附表編號2-1 所
示抵押權負擔之金額，上開價金於清償先次序抵押權擔保之債權額36萬元後之餘款，顯低於附表編號2-2 所示抵押權設定負擔之金額；附表編號1 、3 所示土地賣得之價金分別為832,000 元、896,000 元，亦均低於各該抵押物所限定負擔之金額，是依前引規定，就被上訴人之求償權以附表編號2-1所示抵押權清償後，仍有不足部分，應按附表編號2 所示土地賣得價金清償附表編號2-1 所示抵押權後之餘款，與附表編號1 、3 所示土地賣得價金之比例，即依序按26% 、36% 、38% 之比例（計算式：[ 960,000-360,000]÷[ 600,000+832,000+896,000] =0.257 ；832,000 ÷[ 600,000+832,000+896,000 ] =0.357；896,000 ÷[ 600,000+832,000+896,000] =0.384 ，均計至小數點下兩位四捨五入），定附表編號2-2 與附表編號1 、3 所示抵押權內部之債權分擔金額。
⑵又民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿5,000 元者，
免徵執行費；5,000 元以上者，每百元收7 角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與分配者，適用之。強制執行法第28條之2 第1 項、第2 項亦有明定。
再依司法院92年7 月9 日（92）院台廳民二字第17708 號函示，暨強制執行法第28條之2 第5 項規定準用民事訴訟法第77條之27規定提高強制執行費用，就執行標的金額或價額逾5,000 元以上部分，加徵執行標的金額或價額千分之1 （即每百元加徵1 角），準此，強制執行費用加徵後，即每百元徵收8 角。是以被上訴人參與分配之執行標的金額，即系爭抵押權所擔保之債權原本1,025,214 元，該債權原本未滿百元部分，以百元計，即按1,025,300 元每百元徵收8 角，徵收執行費8,202 元（即1,025,300 ×0.008=8,202.4 ，不滿
1 元者捨去）。上開執行費依前述各該抵押權內部應分擔之債權比例分配，其中：
①附表編號2-1 所示抵押權應分擔強制執行費用2,880 元（即
系爭分配表之表一次序4 ，計算式360,000 ×0.008=2,880），系爭分配表之表一次序4 所示分配金額與前開應分擔額相符，並無違誤。
②其餘執行費用5,322 元（即8,202-2,880=5,322 ）則由附表
編號2-2 所示抵押權分擔1,384 元，由附表編號1 、3 所示抵押權依序分擔1,916 元、2,022 元，合計3,938 元（計算式5,322 ×26%=1,383.7 ；5,322 ×36%=1,915.9 ；5,322×38%=2,022.3 ，元以下均四捨五入）。系爭分配表之表一次序5 、表二次序4 所示金額依序逾1,916 元、3,938 元部分，應予剔除，不列入分配。
⑶再者，被上訴人受系爭抵押權擔保之債權原本，亦應按前述各該抵押權內部應分擔之債權比例分配，其中：
①附表編號2-1 所示抵押權應分配36萬元，系爭分配表之表一
次序8 所示分配金額核與前開應獲分配金額相符，要無違誤。
②附表編號2-2 所示抵押權就被上訴人不足受償之債權原本66
5,214 元（即1,025,214-360,000=665,214 ），應分擔172,
956 元（即665,214 ×26%=172,955.6 ，元以下四捨五入）；附表編號1 、3 所示抵押權則依序應分擔239,477 元、252,781 元，合計492,258 元（即665,214 ×36%=239,477.04；665,214 ×38%=252,781.3 ，元以下均四捨五入），系爭分配表之表一次序9 、表二次序7 所示分配金額依序逾172,
956 元、492,258 元部分，應予剔除，不列入分配。⒊末查，上訴人就系爭分配表所為如附件三所示分配方法之聲
明，乃上訴人就具備形成訴訟性質之分配表異議訴訟，所為攻防方法之一部，其主張與前述各該抵押權內部應分擔債權金額不合者，亦不足採，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表之表一次序5 、9 所示分配金額依序逾1,916 元、172,
956 元部分；表二次序4 、7 所示分配金額依序逾3,938 元、492,258 元部分，應予剔除，不得列入分配，係有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，上訴人敗訴之判決，於法尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬────┬──────┬────┬────┬──┬──┬───┬────┬─────┬─────┐│編號 │抵押權登│ 土地標示 │登記日期│登記字號│登記│抵押│債權額│擔保債權│ 存續期間 │債務人兼設││ │記次序 │ │ │ │原因│權人│ 比例 │ 總額 │ │ 定義務人 │├────┼────┼──────┼────┼────┼──┼──┼───┼────┼─────┼─────┤│1 │ 1 │屏東縣內埔鄉│95.05.04│潮登字第│法人│合庫│ 1/1 │216萬元 │自77.02.06│ 涂文精 ││ │ │新埔段第2817│ │047050號│合併│ │ │ │起至107.02│ ││ │ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │.05止 │ │├─┬──┼────┼──────┼────┼────┼──┼──┼───┼────┼─────┼─────┤│ │2-1 │ 1 │ │ 同上 │ 同上 │同上│同上│ 同上 │ 36萬元 │自76.01.22│ 同上 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │起至106.01│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │22止 │ ││2 ├──┼────┤同地段第2818├────┼────┼──┼──┼───┼────┼─────┼─────┤│ │2-2 │ 2 │地號土地 │ 同上 │ 同上 │同上│同上│ 同上 │216萬元 │自77.02.06│ 同上 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │起至107.02│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │.05止 │ │├─┴──┼────┼──────┼────┼────┼──┼──┼───┼────┼─────┼─────┤│3 │ 1 │同地段第2819│ 同上 │ 同上 │同上│同上│ 同上 │216萬元 │ 同上 │ 同上 ││ │ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴──────┴────┴────┴──┴──┴───┴────┴─────┴─────┘