臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第240號上 訴 人 林享昌訴訟代理人 李慶榮律師
陳柏中律師被上訴人 劉貴金
林政毅林倩如共 同訴訟代理人 樓嘉君律師上列當事人間請求返還扶養費事件，上訴人對於民國103 年7 月18日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2279號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於104 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於原審原請求新台幣（下同）1,486,548 元之本息，於本院擴張為1,580,552 元之本息，該部分之原因事實、訴訟標的，與原審所為請求相同，核屬聲明之擴張，准許之。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之被繼承人林享漳為兄弟，被上訴人劉貴金為林享漳之配偶，被上訴人林政毅、林倩如為林享漳之子女。林溫娣妹為伊與林享漳之母，伊與林享漳對林溫娣妹均負有扶養義務。林享漳於民國74年10月30日即已死亡，兩造於83年4 月4 日簽定協議書（下稱系爭協議書），分配原本信託登記在伊名下之祖產，因祖產只由伊與被上訴人中之男系即林政毅取得，伊其餘6 名姐妹均未取得任何祖產，乃約定關於林溫娣妹之扶養費用及喪葬費用，均由伊與被上訴人共同負擔。而林溫娣妹自86年間起至92年5 月10日死亡止，均由伊單獨照顧及扶養，支出扶養費2,477,58
0 元，又伊較被上訴人多負擔林溫娣妹購買需用品、接受就醫及探視等勞務，付出顯較被上訴人多，故請求由伊分擔40% 之扶養費，被上訴人則分擔60% 之扶養費用共1,486,548元（計算式：2,477,580 ×60%=1,486,548 元）。爰依兩造約定，請求被上訴人給付上訴人1,486,548 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：伊等並未與上訴人約定共同負擔林溫娣妹之扶養費，系爭協議書只有約定信託登記在上訴人名下之土地應如何分配，及約定其中坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地（下稱535-7 號土地）出售價金中應提出300 萬元作為林溫娣妹之扶養費。又上訴人請求之扶養費中，有部分並非必要費用，且林溫娣妹生前尚有大筆財產，包括存款、老農年金、車禍賠償金、道路徵收補償費、重殘補助，均由上訴人一人獨領，於計算扶養費時自應予以扣除。再者，縱認上訴人得請求伊等給付扶養費，因林享漳生前於70年間將其所有坐落同段535-6 地號土地信託登記於上訴人名下，該筆土地於79年間經美濃鎮公所徵收後，已由上訴人領取數百萬元之徵收補償費，而上訴人迄未返還，伊等自得主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,580,
552 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人之被繼承人林享漳（74年10月30日死亡）
為兄弟，被上訴人劉貴金為林享漳之配偶，林政毅、林倩如為林享漳之子女，均為林享漳之繼承人。林溫娣妹（92年5月10日死亡）為上訴人與林享漳之母。
㈡上訴人與林政毅（由母劉貴金代理）、訴外人林享衍（林享
漳與上訴人同父異母之弟）於83年4 月4 日簽訂系爭協議書，分配坐落高雄市○○區○○段538-5 、538-4 、535-10、535-7 地號等土地，並於協議書第4 條約定535-7 號土地出賣後，其中300 萬元交由林溫娣妹取得。535-7 號土地迄未出售。
六、兩造是否曾約定共同分擔林溫娣妹之扶養費？上訴人主張兩造於簽立系爭協議書之同時，約明由兩造共同負擔林溫娣妹之扶養費，為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條前段所明定。是自應由上訴人就兩造有上述約定之利己事實，負舉證之責。經查：
㈠上訴人固舉證人即系爭協議書之立會人黃新勤、李必興、蕭
吉輝為證。惟證人即林溫娣妹長女林鳳招之夫黃新勤證述：「（林享昌跟林政毅、林享衍在83年4 月4 日為什麼會簽這份協議書，你是否知道？）我不了解；（林享昌跟劉貴金、林政毅、林倩如之間有沒有在83年間或者前後的幾年談過林享昌和林享漳的媽媽林溫娣妹的扶養費、生活費要怎麼分擔的事情？他們有沒有談過，你知不知道？）怎麼分擔我不了解，但是有1 筆田要給他媽媽作扶養費；（有沒有講到如果田的錢不夠，母親的扶養費要由哪些人分擔？）沒有」等語（原審卷二第5-7 頁）。又證人即林溫娣妹三女林梅招之夫李必興證稱：「（林享昌跟林政毅、林享衍在83年4 月4 日為什麼會簽這份協議書，你是否知道？）可能是為了分土地的事情；（談的過程有沒有談到林溫娣妹的扶養費要由誰來負責？有沒有談到這些？）我不知道，當時有很多人在那邊，我沒有注意在聽，所以我不曉得；（在這個過程中有沒有談到林溫娣妹的小孩裡面只有林享昌跟林享漳2 人是男的，其他6 個都是女的，所以財產由林享昌他們男系的分即由男系的負擔林溫娣妹的扶養費，其他六名女兒的部分就不用負擔林溫娣妹的扶養費？還是只有談分財產而已？）應該是談分財產的事情而已；（協議書上為什麼會有第4 點約定？）土地賣掉300 萬就是要給母親生活費；（有沒有提到協議書上300 萬作為扶養費，如果300 萬不足要由誰負擔林溫娣妹的扶養費？）我不知道」（原審卷二第10-12 頁）。再者，證人即林溫娣妹六女林鳳六之夫蕭吉輝證述：「（林享昌跟林政毅、林享衍在83年4 月4 日為什麼會簽這份協議書，你是否知道？）知道，當時他們要分協議書上面那些土地的財產；（談的過程有沒有談到林溫娣妹的扶養費要由誰來負責？有沒有談到這些？）有談到，是談說以那筆土地300 萬來作為扶養費；（在這個過程中有沒有談到說林溫娣妹的小孩只有林享昌跟林享漳2 人是男的，其他6 個都是女的，所以財產由林享昌他們男系的分即由男系的負擔林溫娣妹的扶養費，其他6 名女兒就不用負擔林溫娣妹的扶養費？還是只有談分財產而已？）只有談分財產而已，其他沒有談；（協議書上為什麼會有第4 點的約定？）就是要給老人家作扶養費；（有沒有提到協議書上300 萬作為扶養費，如果300 萬不足要由誰負擔林溫娣妹的扶養費？）沒有談到」等語（原審卷二第8-9 頁）。是故，由上開3 位證人之證詞可知，上訴人與林政毅簽立系爭協議書之時，係約定以出售535-7 號土地價金中之300 萬元作為林溫娣妹之生活費或扶養費，惟並無談及被上訴人應另提供現金扶養林溫娣妹，亦無預先約明若土地出售價額不足300 萬元之因應方法。故證人黃新勤、蕭吉輝、李必興等3 人之證詞，顯無從佐證上訴人所稱兩造曾約定共同負擔林溫娣妹扶養費之情為真。
㈡上訴人復舉證人即林溫娣妹之長女林鳳招、六女林鳳六為證
。惟證人林鳳招證稱：「（83年間，林享昌、林享衍、林政毅開會分配財產之情形是否瞭解？）我是嫁出去的女兒，不太清楚；（他們開會或協調時，妳有無在場？）不在場，我帶我的孫女在外面，但我知道有開會；（是否知道林享昌、林政毅等人有協商賣1 塊土地，將其中300 萬元作為母親扶養費用？）有約定，但是後來沒有賣出去；（是否知道林享昌、林政毅有無約定土地賣出去，如果賣不到300 萬元，要如何處理？）我不知道；（會議當中是否有約定分到財產的人要扶養母親？）那次的會議我不在場，不知道他們如何約定，分財產的時候連女性都不能在場」等語（本院卷第64頁背面至第65頁背面）。又證人林鳳六證述：「（83年間，林享昌、林政毅、林享衍有寫1 份協議書，妳是否清楚？）我知道他們有寫，但內容不清楚，就是有講分財產的事情；（是否知道83年林享昌3 人協議的內容，有包括要賣1 塊土地，賣土地當中的300 萬元做為扶養母親的費用？）我不清楚他們有寫這樣的內容；（他們3 人協議時，有無約定林政毅要分擔扶養妳母親的責任？）我不清楚」等詞（本院卷第67頁背面）。基上，足見上開2 位證人於系爭協議書作成時並不在場，對上訴人與林政毅等之協商內容亦欠明瞭，所言無從證明兩造有共同扶養林溫娣妹之約定。
㈢至林鳳招、林鳳六雖均證稱：依客家習俗，有分財產的人要
負擔扶養父母親等語（本院卷第65頁、67頁背面）。而由林政毅與上訴人、林享衍等叔父輩立於平等地位協議分配535-7號土地等家族財產，及535-7 號土地本係林享漳借名登記在上訴人名下，有70年2 月18日上訴人書立之覺書在卷可參（原審卷一第23頁），固可認林政毅係基於繼承林享漳之家族房份而配受財產。然縱認林政毅依客家習俗，有扶養林溫娣妹之義務。以系爭協議書第4 條已約明將535-7 號土地出售、由林溫娣妹取得其中300 萬元，且證人黃新勤、蕭吉輝、李必興均敘明該條約款即係給與林溫娣妹扶養費或生活費，業述如前，足見林政毅係以出售其就該土地所享權利之價金，供為扶養林溫娣妹之用，尚無違背前揭習俗。遑論，我國民法第1115條已明定扶養義務人之順序，依同法第1 條，並無另依習慣定扶養義務或順序之餘地；且自系爭協議書83年4 月簽立時起至92年5 月10日林溫娣妹死亡時止，林溫娣妹之子女除林享漳之外俱在（見原審鳳調字卷第4 頁、原審卷二第203-209 頁），而林政毅為林溫娣妹之孫子女，依法其扶養義務係在上訴人等之後，自毋需對林溫娣妹負扶養之責。此外，劉貴金、林倩如依系爭協議書並未配受家族財產，更無依客家習俗負擔林溫娣妹扶養費之餘地。是林鳳招、林鳳六所證前詞，無從採為有利於上訴人之判斷。末以，上訴人自承其嗣後自行決定不出賣登記在其名下之535-7 號土地（本院卷第25頁），以其未與林政毅、林享衍協議變更扶養費資金來源之方式，逕為請求林政毅及劉貴金、林倩如以現金償付其支出之扶養費，殊屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭協議書簽立同時，兩造曾約定共同負擔林溫娣妹之扶養費，非屬真實。從而，上訴人請求被上訴人依其所謂約定給付1,580,552 元本息，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另其追加之訴亦無理由，假執行之聲請亦無所依附，應均駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。