臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第252號上 訴 人 張正順訴訟代理人 鄭伊鈞律師
黃暘勛律師複 代 理人 陳錦昇律師被 上訴 人 余宗鈴訴訟代理人 陳炳彰律師上列當事人間請求確認合夥關係不存在等事件，上訴人對於民國
103 年7 月11日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第520 號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人李福狀於民國88年11月20日共同出資合夥經營位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○○ ○○○○ 號大福將自助餐店（下稱萬丹店），三方約定以房屋租賃期間為合夥關係存續期間。嗣李福狀於93年間因故退出合夥，並將其所有之股份分別轉讓與兩造，兩造就萬丹店之合夥股份均為5 股。茲萬丹店在房屋租賃期間於99年2 月28日到期時結束營業，則兩造就萬丹店之合夥依約已於99年
2 月28日結束解散，惟上訴人迄今拒與被上訴人辦理清算。又於萬丹店房屋租期屆滿結束營業前，被上訴人曾邀約上訴人一同尋覓他處繼續合夥，但經上訴人拒絕，被上訴人即自行於99年3 月15日承租坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋經營大福將自助餐店（下稱萬壽店），並獨自出資
124 萬8100元購買營業所需之設備及施作裝潢。上訴人於萬壽店並無合夥權利，竟稱萬壽店其亦有合夥而要求分配營業利益，則上訴人就萬壽店之合夥權利是否存在不明，將致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，為此提起本訴，聲明求為判決：㈠上訴人應協同被上訴人辦理清算萬丹店之合夥財產。㈡確認上訴人對萬壽店之合夥關係不存在。
又上訴人與被上訴人並未就萬壽店成立合夥契約，上訴人亦未出資，並非萬壽店之合夥人，其提起反訴，請求確認上訴人對萬壽店之合夥關係存在，為無理由。爰反訴答辯聲明求為判決：上訴人之反訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人並未舉證證明兩造就萬丹店之合夥，曾約定以房屋租賃期間為合夥期間，且萬丹店及萬壽店之名稱均為「大福將自助餐店」，營業電話及營利事業登記統一編號亦均相同，被上訴人又將萬丹店之設備遷移至萬壽店作為營運之用，顯然僅為營業地點之變更，兩造之合夥關係並未消滅，自無辦理清算萬丹店合夥財產之必要。又兩造與訴外人鍾宜君曾另於92年間合夥經營另一「屏大自助餐店」（下稱屏大店），合夥契約書約定：「合夥期限以房租約年限為準，期滿房租續約或移轉經營地點，本合約繼續延長有效」，而該屏大店與萬丹店經營時間相近、合夥人大致相同、合夥事業亦均為自助餐業，是其合夥契約之約定條件應與萬丹店一致，足證萬丹店結束營業，移轉經營地點至萬壽店，原合夥契約仍繼續存續，並未消滅，上訴人就萬壽店仍有合夥關係存在等語，資為抗辯。爰本訴答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
上訴人並另提起反訴主張：上訴人仍為萬壽店之合夥人，被上訴人竟否認上訴人就萬壽店之合夥權利，爰反訴聲明求為判決：確認上訴人對萬壽店之合夥關係存在。
三、原審判決上訴人應協同被上訴人辦理清算兩造就萬丹店之合夥財產。確認上訴人對萬壽店之合夥關係不存在。並駁回上訴人之反訴。上訴人上訴聲明求為判決：本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之本訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對萬壽店之合夥關係存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人就本訴及反訴之答辯聲明均為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：㈠兩造與訴外人李福狀於88年11月20日共同出資合夥經營萬丹
店，約定現金出資120 萬元（8 股）及2 股技術股，共10股，並於每月月底決算分配利益。嗣因李福狀於93年間轉讓其股份予兩造，兩造各持有5 股。萬丹店房屋租約至99年2 月28日期滿，即未再營業。
㈡被上訴人於99年3 月15日以其妻林燕芳之名義承租屏東縣○
○鄉○○村○○路○段○○○ 號房屋，並由其擔任房屋租賃契約之連帶保證人，而於該址經營大福將自助餐店（即萬壽店）。
㈢萬丹店自租約期滿迄今，兩造尚未完成合夥關係之清算。
㈣上訴人就萬壽店並未出資。
㈤萬丹店與萬壽店之店名均為「大福將自助餐店」、營業登記統一編號均相同。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造就萬丹店之合夥關係是否已因房屋租期屆滿而結束解散
，被上訴人請求上訴人協同辦理萬丹店合夥關係財產之清算，有無理由？㈡上訴人就萬壽店與被上訴人有無合夥關係？被上訴人本訴請
求確認上訴人就萬壽店之合夥關係不存在，有無理由？上訴人反訴請求確認上訴人就萬壽店之合夥關係存在，是否合法？有無理由？
六、關於兩造就萬丹店之合夥關係是否已因房屋租期屆滿而結束解散，被上訴人請求上訴人協同辦理萬丹店合夥關係財產之清算，有無理由？部分：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
又合夥因合夥存續期限屆滿而解散。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第667 條第
1 項、第692 條第1 款、第694 條第1 項分別定有明文。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問，有最高法院64年台上字第1122號⑵判例可資參照。
㈡查兩造與訴外人李福狀於88年11月20日共同出資合夥經營萬
丹店，約定現金出資120 萬元（8 股）及2 股技術股，共10股，並於每月月底決算分配利益。嗣因李福狀於93年間轉讓其股份予兩造，兩造各持有5 股。萬丹店之房屋租約至99年
2 月28日期滿，即未再營業等情，為兩造所不爭執，堪予採信，已如前述。而證人李福狀於原審到庭證稱：伊與兩造原是萬丹店之合夥人，上訴人先與伊認識談合夥，後來被上訴人與伊合夥後，伊向上訴人說，上訴人的股份就算在被上訴人那邊，合夥十股中，伊有七股；是伊請被上訴人之妻林燕芳當店長。合夥關係是基於萬丹店的房屋租期是8 年，所以合夥關係就是約定8 年。如果可以繼續做，在第7 年伊就會與房東簽約繼續做下去，但伊作約四年後將股份讓與兩造後離開，就也沒有多問兩造的營運。當初房屋租約簽8 年，假設中途房東不出租了，房東賠償給我們後，我們再依股份分賠償金，然後我們就另外再找地方，重新出資簽合夥契約。合夥關係是以店址做設定，如果店的地點有換，就要重新確認合夥關係，這是伊的政策，伊各店的合夥關係都要確定，不然無法運作；這個合夥的約定，兩造都知道。至於萬壽店之情形，伊不知道等語（見原審卷第70-72 頁）。另萬丹店之店長即被上訴人之妻林燕芳於原審亦證稱：萬丹店之第一次租約8 年，於96年期滿時，我們有問上訴人是否繼續合夥，他說好，所以我們就繼續在萬丹店合夥，與房東訂租約，延續之前的營運等語（見原審卷第74頁）。足見萬丹店之合夥，其期間是以萬丹店之房屋租期為準，若租期屆滿，合夥人願繼續經營，且與萬丹店房東繼續簽租約，則繼續原來之合夥關係，惟如租約中途終止或租約期滿，必須變更地址營運時，原來之合夥關係即結束解散清算，新地址之營運，則必須由合夥人再成立新的合夥關係，並非當然繼續原來之合夥關係。兩造於李福狀退夥讓與其股份於兩造後，應係依照原來之上開約定繼續合夥，堪予認定。上訴人主張萬丹店房屋租期屆滿，改至萬壽店營運時，原來之合夥關係仍然存續云云，未舉證證明兩造就原來合夥之約定已有變更以實其說，自不足採。
㈢次查萬丹店房屋租約至99年2 月28日期滿，即未再營業等情
，為兩造所不爭，已如前述，則揆諸前開規定及說明，兩造關於萬丹店之合夥關係，應於99年2 月28日即結束而解散，而兩造迄今就萬丹店之合夥關係，尚未完成財產之清算，上訴人仍主張萬丹店之合夥關係並未結束解散，故被上訴人請求上訴人協同辦理萬丹店合夥關係財產之清算，即有理由，應予准許。
㈣上訴人雖辯稱：萬丹店租期屆滿後，改至萬壽店營業，二者
之店名、營利事業統一編號均相同，被上訴人亦繼續原來自助餐之業務，可知原來萬丹店之合夥關係僅移轉經營地點，並無結束解散云云。惟查商店之店名、營利事業統一編號等，係行政、稅務機關管理上之事項，並非合夥關係成立之要件；而二個先後之合夥關係，或先後之合夥與獨資，其之店名、營利事業統一編號並非不能相同；況兩造於萬丹店合夥時，既已約定店址變更時，原來之合夥關係即已結束解散，新店址須另再成立新的合夥關係，已如前述，則縱使萬丹店、萬壽店之名稱及營利事業統一編號均相同，亦不能以此推論兩造於萬丹店之合夥關係延續至萬壽店。是上訴人此之辯解，尚難採取。
㈤上訴人雖另辯稱：兩造與訴外人鍾宜君曾於92年間合夥經營
另一屏大店之自助餐店，合夥契約書約定：「合夥期限以房租約年限為準，期滿房租續約或移轉經營地點，本合約繼續延長有效」，而該屏大店與萬丹店經營時間相近、合夥人大致相同、合夥事業亦均為自助餐業，是其合夥契約之約定條件應與萬丹店一致，足證萬丹店結束營業，移轉經營地點至萬壽店，原合夥契約仍繼續存續，並未消滅，上訴人就萬壽店仍有合夥關係存在云云。惟查屏大店與萬丹店之合夥人不同，營業地點亦不同，縱令屏大店有上開約定，亦不能以此推測兩造於萬丹店之合夥亦有上開約定，是上訴人此之辯解，亦難採取。
㈥綜上，兩造就萬丹店之合夥，已因萬丹店之房屋租期屆滿而
結束解散，其合夥關係並未延續至萬壽店，被上訴人請求上訴人協同辦理萬丹店合夥關係財產之清算，即有理由，應予准許。
七、關於上訴人就萬壽店與被上訴人有無合夥關係？被上訴人本訴請求確認上訴人就萬壽店之合夥關係不存在，有無理由？上訴人反訴請求確認上訴人就萬壽店之合夥關係存在，是否合法？有無理由？部分，經查：
㈠兩造就萬丹店之合夥，已因萬丹店之房屋租期屆滿而結束解
散，其合夥關係並未延續至萬壽店，已如前述，則上訴人主張其就萬壽店有與被上訴人成立合夥關係，即應負舉證責任。查上訴人徒以兩造就萬丹店之合夥，因遷移至萬壽店營業，原合夥關係延續至萬壽店，而主張其亦係萬壽店之合夥人云云，已顯不足採；且上訴人已自承其就萬壽店並未出資，更對兩造就萬壽店有達成合夥之合意，未舉證證明；又參酌兩造於萬丹店合夥期間，係每月分配盈利一次，而萬壽店部分，從未分配盈利予上訴人等情，為兩造所不爭，若上訴人就萬壽店亦有合夥，豈有自99年迄今不訴請被上訴人給付或為其他保全行為之理。足見被上訴人主張兩造並未就萬壽店成立合夥契約，上訴人亦未出資，並非萬壽店之合夥人，請求確認上訴人對萬壽店之合夥關係不存在，即有理由，應予准許。至萬壽店所用之器具有無使用萬丹店留下之器具，乃是兩造如何清算萬丹店之合夥財產之問題，與兩造有無就萬壽店成立合夥契約無涉。
㈡按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得
更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。最高法院40年台上字第1530號著有判例。本件被上訴人於本訴，請求確認上訴人對萬壽店之合夥關係不存在，上訴人竟於原審以同一法律關係為訴訟標的，請求確認上訴人對萬壽店之合夥關係存在，揆諸上開規定及判例意旨，其反訴顯不合法，應予駁回。
八、綜上所述，兩造就萬丹店之合夥，已因萬丹店之房屋租期屆滿而結束解散，其合夥關係並未延續至萬壽店，兩造並未就萬壽店成立合夥契約，上訴人亦未出資，並非萬壽店之合夥人，故被上訴人於本訴請求上訴人協同辦理萬丹店合夥關係財產之清算，及請求確認上訴人就萬壽店之合夥關係不存在，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決本訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人提起反訴部分，為不合法，原審未以裁定駁回，而以無理由判決駁回，理由雖有不同，惟結果相同，仍應予維持，上訴亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與爭點無涉，亦與判決結果不生影響，不再一一論述。又證人李福狀已於原審證稱伊退夥後未再過問兩造之營運，亦不知萬壽店之事，上訴人請求再予傳訊，核無必要，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 張國彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書 記 官 周青玉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。