臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第231號上 訴 人 冉芮寧被上訴人 蘇珍玉訴訟代理人 王志賢
李韶華上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國103 年7 月15日臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為高雄市○○區○○○路○○號聯宏五福商業大樓區分所有權人（下分稱系爭大廈、區分所有權人），被上訴人為經營君龍商旅，未經全體區分所有權人同意，亦無規約約定專用權，即擅自於頂樓如附圖所示之區域裝設太陽能系統設備、水塔及分離式冷氣戶外機等物（下稱系爭設施）。又民國99年11月19日第三次區分所有權人會議（下稱區權人會議）僅同意被上訴人裝設管路無償使用，並未同意使用屋頂平台。退萬步言，縱上開區分所有權人會議決議同意被上訴人使用屋頂平台，惟被上訴人於頂樓平台所裝設之上開物品危害大樓結構安全甚鉅，該決議違反建築法第77條第1 項、公寓大廈管理條例第9 條規定為無效，為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定起訴。聲明：被上訴人應將系爭大廈頂樓，如附圖所示A 部分，面積266.30平方公尺內之貯水塔、太陽能板、變電箱、散熱器、馬達、水管、鐵架，及附圖所示B 部分，面積4.23平方公尺內之散熱設備、附圖所示C 部分，面積5.06平方公尺內之散熱設備等物拆除，回復原狀，交還上訴人及全體共有人。原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡如原審聲明㈡所示。
二、被上訴人則以：伊為經營旅館業購入系爭大樓部分專有部分而為區分所有人後，發現大樓落成已有30餘年，共同使用部分形同廢墟，乃於99年11月19日向區權人會議提案由伊出資整修部分公共空間設備，但區權人會議應同意伊無償使用公用部分供伊置放太陽能設備、水塔、冷氣設備等。經該次區分所有權人會議決議通過伊提案後，已投入千萬元之資金，整修地下室、一樓門廳、各樓層走道，並更新3 台電梯、頂樓水塔防水、消防設備、頂樓地板等後，始於附圖所示之區域，裝設太陽能系統設備、水塔及分離式冷氣戶外機等物，伊置放上開物品，係經區權人會議決議同意，並無不合，且無違建築法等規定等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造為系爭大廈區分所有權人。
㈡系爭設施位於系爭大廈頂樓，詳如原審勘驗筆錄、複丈成果圖及照片。
㈢系爭設施為旅館行業正常設備。
㈣被上訴人於99年11月19日臨時動議時之說明，如原審判決第
5 頁㈠第10行至第6 頁第8 行。㈤本院所調系爭大廈頂樓原始使用執照、配置圖形式上為真正。
㈥高雄市前金區104 年3 月27日檢附之99年區權人會議出席人員名冊所載之出席人數。
㈦99年區權人會議召開合法。
四、本院論斷：㈠上訴人主張兩造均為系爭大廈區分所有權人，有土地、建物
登記謄本可稽（原審卷第7 至8 頁、第38、40、43至45頁），此且為兩造不爭，堪信為真。至其主張被上訴人為經營旅館業，未經區分所有權人同意，即於屋頂平台設置附圖所示之設施，危害大樓結構安全甚鉅。又縱經99年區權人會議決議，決議違反建築法第77條第1 項、公寓大廈管理條例第9條規定而無效等語，則為被上訴人以前開情詞否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實以舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人此部分主張為被上訴人否認，依上說明，上訴人即應就此有利事實為舉證。
㈡次按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事
人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨參照）。經查，系爭區權人會議臨時動議一、被上訴人說明：「本公司（指君龍商旅）自購入本棟大樓物業後，得知大樓公共管線、公共空間含頂樓、走道間及地下室、3部電梯等皆老舊不堪使用，為使全體住戶能有更好環境和公共空間，本公司提出以下改善計畫：....以上所需費用皆由本公司負擔，不向大樓收取任何費用，但希全體住戶能同意提供公共空間含公共樓梯、頂樓空間做正常管路無償使用....」等語，有該區權人會議紀錄可佐（原審卷第88至89頁）。依上所述，系爭大廈上開改善措施費用既為被上訴人支付，並執以換取使用系爭大廈屋頂平台等公共空間，則支付改善費用與使用約定空間二者間即有對價關係。核其情節，屬一方以物交付他方使用、收益，他方支付對價之租賃契約要件相符，則區權人會議如為同意之決議，彼等間就該空間之使用已成立租賃關係而非無償使用，應堪認定，本院不受被上訴人「無償使用」主張之拘束，合先敘明。
㈢次查，系爭99年區權人會議就是否提供頂樓平台空間予被上
訴人使用，以換取被上訴人：⒈從地下室至頂樓所有公共樓梯垃圾清運含清潔、粉刷。⒉整理頂樓並且重做地板含防水處理貼磁磚，廢棄物清運。⒊地下室垃圾清理重新粉刷加建置進出管制系統車位丈量與重劃。⒋1 樓大廳管理室全室整修含櫃台大門、天花板、地板、牆面粉刷。⒌3 部電梯全部更新升級、箱體全部裝潢，建置出入管制系統。⒍公共樓梯間、門、窗、全部重新建置。⒎大樓戶外工程樑柱美化加照明處理綠化垃圾回收系統建置等設施，而無須自行支付上開費用一節，有上開會議紀錄可稽（原審卷第88至89頁）。雖上訴人主張系爭決議無效、有瑕疵等語。惟按：
⒈公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其
最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1 條第2 項規定，固應適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。於此情形，即屬依法提起確認該會議決議不存在之訴以資救濟之範疇，而非在上述撤銷會議決議之列（最高法院92年度台上字第2517號裁判要旨參照）。按總會之召集程序或決議之方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議，民法第56條第1項定有明文。而區權人會議既有上開規定之適用，則上訴人主張系爭臨時動議之提出、動議未經附議、表決方式等決議方法，於法不合縱令非虛，亦應於決議三個月內提起撤銷決議之訴，否則決議仍屬有效。查系爭決議時間為99年11月19日，有99年區權人會議紀錄足佐（原審卷第88頁），而上訴人於101 年9 月7 日即以上情向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）對被上訴人提起侵佔等告訴，並經檢察官於同年12月22日為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可憑（原審卷第106 、107 頁）。據此，上訴人最慢於101 年9 月
7 日即已知悉決議之情，顯超過三個月，依上說明，即不得再以決議方法違法等事由為主張。
⒉上訴人另主張決議不成立（不存在）等語，並引該次區權人
會議主席邱宗發證言為證（按：證人有關決議方法之證述屬決議撤銷問題，因已逾提起撤銷之訴期間如上，此部分不贅述）。則依上訴人主張本件所謂決議不成立，是指區權人未針對議題討論或議題欠缺明確，則其所為同意與會議體之意思決定表示要件不合而言。查證人邱宗發結證：「當天開會的時候；君龍有派代表將臨時動議的內容及針對施工情形清楚的向與會者『說明清楚』」、「被上訴人有『說明』，但我們沒有針對他們的提案討論、表決」。顯見系爭議題曾於區權人會議提出並經說明，應堪認定。雖證人亦證述沒有針對該問題討論、表決，然依其嗣後所證針對這個議題與會區分所有權人有鼓掌，因為在大會上說明，所以列入會議記錄等語。堪認其所證沒有經過表決，是指於一般有不同意場合下之同意、不同意表示而言。此由證人證述：被上訴人說明後，當時說要建設大樓，住戶很高興，「大家」都有鼓掌，我記得當時是沒有表決。足見出席之區權人已認知提議意旨，並全體出席者同意由被上訴人支付上開改善工程之費用換取其使用屋頂樓平台部分空間，應無疑義，此情自與意思表示不合致有間。另上訴人又主張被上訴人提議時，並未針對頂樓空間究是指部分或全部頂樓平台空間之使用，且請求同意其裝設者為水塔、太陽能板及相關機器設備等未具體說明，是縱形式上區權人會議曾為同意，亦因議題內容不明確仍不能認該議案業經同意等語。查被上訴人施作之系爭設備，屬旅館業之正常設備，為兩造不爭，參以，被上訴人說明時已表明擬供旅館業使用，施作之該等設備客觀上又屬該議題所得確定之範圍，自無上訴人所稱議題內容不明確問題。另系爭設備僅佔系爭大廈頂樓平台之一小部分即275.59平方公尺，尚留有充分空間供其他區權人使用，並無占用全部頂樓平台等問題（詳如後述）。況系爭區權人決議內容如有不明確之情，則於系爭設施施設完畢後，住於該大樓之住戶，經年累月，豈會置知不理，凡此，足認該議案業經決議同意至明。至區權人會議紀錄雖載為供「公共管路」之用，然此與區權人會議前被上訴人之說明、邱宗發之證述情詞不合，因認屬誤載，無礙被上訴人得使用系爭頂樓平台空間之權。
⒊上訴人主張縱經決議同意，亦因決議內容違反建築法第77條第1 項、公寓大廈管理條例第9 條強制規定而無效。按：
⑴建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及
設備之安全，建築法第77條第1 項定有明文。經查，被上訴人既得經營君龍商旅，且大廈內尚有如第一商業銀行等非住家廠商，為兩造不爭，堪認系爭大樓非單純住宅區建物。又上開設施既為一般旅館業設施，即不能認非合法使用（至是否違反相關建築法令之違規使用係另一問題）。又經原審勘驗系爭設備結果，設施物占用屋頂平台約275.59平方公尺，除2個大型水塔、6個小水塔外，太陽能主機1台、太陽能熱泵2個外，其餘為太陽能板、馬達、管線及分離冷氣機戶外機等，有勘驗筆錄、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所103年2月26日高市地鹽測字第00000000000號函及附件複丈成果圖並相片可稽（原審卷第163至167頁、第177至183頁）。依複丈成果圖、相片所示，該設施物占用屋頂平台外，尚有寬廣空間，則以該等設施客觀上觀之，其等重量是否危及系爭建物之結構安全，固屬不明。至上訴人主張系爭大樓曾因消防設施等遭建管單位要求改善，然依其提出之證據，即高雄市政府消防法案件處分書所載違規日期為94年、95年間，有處分書可稽（本院卷㈠第85至91頁），尤徵與系爭設施無關聯性。再者經本院闡明有關危害安全是否聲請鑑定，亦據上訴人迭次表明不鑑定意旨（本院卷㈠第138頁反面、149頁反面），則上訴人徒以系爭大廈年代已久，指稱該等設施危害大樓結構安全上云云，亦難認已盡舉證之責，此部分不能為有利於上訴人之認定。
⑵按各區分所有權人，按其共有之應有部分比例，對建築物之
共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定；住戶對共用部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9 條第
1 項、第2 項明定。另系爭大廈規約第2 條第2 項前段約定本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，有高雄市前金區公所函及附件規約足憑（原審卷第47至54頁）。查上開規定、約定是指就共用部分約定歸屬特定共有人專用而言。然被上訴人是以租賃關係占有使用部分頂樓平台如上，即其具承租人與共有人之身分競合。按其既為承租人，即與系爭大廈將共同使用之部分牆面出租他人供廣告等用而收取對價，別無二致。約言之，此時，各共有人仍為租賃標的之共有部分之間接占有人，僅權利型態轉為收益，無違上開共有人按共有之應有部分比例，對建築物之共用部分使用收益之權規定、約定，且其使用方法亦無違規定業如上述。是上訴人以上情主張系爭區權人會議決議違反強行規定為無效，為不可取。
㈣至上訴人又主張決議內容，不啻允被上訴人無限期使用等語
，然本院既認定被上訴人係本於租賃關係使用系爭大樓頂樓平台部分空間，縱當事人間未明確約定期限，然因被上訴人因經營君龍旅遊而承租，為對造知悉，核其目的應認以迄不經營時為止，故仍有民法第449 條第1 項規定之適用，上訴人主張被上訴人得無限期使用，容有誤會。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人未經區分所有權人同意，即於系爭大廈頂樓平台設置附圖所示設施，危害大樓結構安全等，縱經決議，亦因決議違反強行規定而無效等情為不可採。從而，上訴人主張本於民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人應將附圖所示設施拆除，回復原狀，交還予上訴人及全體共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論則無不同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如他證人之證述等）於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。