臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第341號上 訴 人 黃恩玉訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師被上訴人 彭鎂榛訴訟代理人 陳裕文律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國103 年11月18日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1139號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年10月間，邀伊合夥出資購買坐落高雄市○○區○○段○○段0 地號土地（應有部分445/100000）及其上同小段327 建號即門牌號○○區○○路○○號建物（下稱系爭房地），並稱系爭房地總價款為新臺幣（下同）1,395 萬元，除向銀行貸款800 萬元外，其餘由兩造按出資及獲利均1:1 之比例，各出資380 萬元，資金需於101 年10月9 日到位等語（下稱系爭投資契約），伊已依約匯款380 萬元予上訴人。詎伊向群基建設股份有限公司（下稱群基建設）查詢，始知系爭房地之實際總價款僅988萬元，其中向銀行貸款678 萬元，如依雙方出資比例約定，伊僅需交付155 萬元，上訴人係以不實之詐術，超收225 萬元，伊自得依系爭投資契約請求返還溢繳投資款225 萬元，經伊函催上訴人退還溢繳投資款，然上訴人迄未與伊達成協議，為此，爰依不當得利法律關係提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人應給付被上訴人225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：本件係伊向建設公司下訂斡旋買賣條件後，被上訴人亦頗滿意系爭房地，主動請求參與投資，雙方並非合夥。被上訴人請求參與投資時，伊尚與建設公司斡旋買賣條件，先預估房地總價為1,395 萬元，並約定被上訴人出資38
0 萬元，嗣經斡旋，雖建設公司出售價格與上述估價不同，然伊並無行使詐術，上開約定亦無瑕疵，且被上訴人以此對伊提起詐欺告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官以102 偵字第2204號（下稱系爭偵查案件）為不起訴處分。再者，系爭投資契約僅係草約，兩造約定系爭投資契約需簽立合作意向書或合約之書面契約，此為意定要式行為，但兩造迄今並無成立書面契約，故兩造間就系爭房地並無成立契約。又被上訴人於101 年10月9 日匯付380 萬元後，於同年12月5 日下午6 時許，又來電稱與夫爭吵，欲終止投資取回資金等語，伊知悉投資無法勉強，即予同意，並於102 年1 月初即欲予以380 萬元之高雄銀行本行支票返還被上訴人，故兩造間縱有系爭投資契約，亦已終止等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,960,791 元，及自103 年
4 月8 日起至清償日止之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明︰原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明︰駁回上訴。另被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服而告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項︰
⒈被上訴人前欲出資與上訴人共同購買系爭房地，當時上訴
人以總價款為1,395 萬元計算，約定被上訴人出資380 萬元，被上訴人並已於101 年10月9 日匯款380 萬元至上訴人之高雄銀行營業部帳號000-000-000-000 之帳戶內。
⒉系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元。
⒊依上訴人繕打交予被上訴人之系爭投資契約內容，按照系
爭房地之買賣價金加計增建費用、過戶代辦費用，扣除銀行核發之貸款金額，兩造各出資一半，銀行利息亦由兩造各自負擔一半，日後出賣系爭房地之價金，於清償銀行貸款以及其他必要費用後剩餘金額各得一半。
⒋系爭房地過戶代辦費為81,767元，增建費用496,650 元。
⒌本件如認系爭投資契約關係存在，則兩造各自應分擔金額
為：〔（價金扣除貸款、增建費用及過戶代辦費用）除以
2 〕。㈡爭點︰
⒈兩造間有無成立系爭投資契約？⒉被上訴人得請求上訴人返還之溢繳投資款為若干？
五、兩造間有無成立系爭投資契約？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153 條第1 、2 項定有明文。又預約係當事人本其交易上之實際需要及基於對本約之預備性功能，約定將來以該預約作為張本而成立一定契約（即本約）之契約；倘締結契約之當事人係將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於本約而非預約（參照最高法院64年台上字第1567號民事判例要旨）。
㈡查系爭投資契約係上訴人繕打提出交予被上訴人，其主要內
容包括：按照系爭房地之買賣價金加計增建費用、過戶代辦費用，扣除銀行核發之貸款金額，兩造各出資一半，銀行利息亦由兩造各自負擔一半，日後出賣系爭房地之價金，於清償銀行貸款及其他必要費用後剩餘金額各得一半；「過戶名稱有2 個方式」，一為「2 個人名字均在權狀上時，互相為連帶保證人，也無法享受首購及其他房貸優惠」，一為「名字為恩玉（即上訴人）時，貸款人為恩玉（及夫妻互為連貸保證人），但必須簽立商業本票給榛姐（即被上訴人），效力至房屋出售後其效力即消失」；「過戶後店面使用方式建議」：一為「直接出租，約每月3-5 萬」，一為「莎士比亞烘焙坊配合（目前討論中）」，一為「其它烘焙坊配合」……等情，有系爭投資契約在卷可稽（見原審卷頁20），顯已約定包含投資對象、出資比例、利潤分配比例，且就貸款、銀行利息分攤比例、過戶後如何登記、店面使用收益方式之建議等投資契約必要之點，可見兩造依照上揭約定內容已足可履行投資契約而無須另訂本約。且據上訴人提出其自承手寫記載其在高雄銀行營業部帳戶帳號、戶名之系爭投資契約（見原審卷頁106 ），被上訴人為履行系爭投資契約，已於
10 1年10月9 日匯款380 萬元至上訴人之上開高雄銀行營業部000-000-000-000 號帳戶內乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷頁32、33）。足徵系爭投資契約應非上訴人所稱之草約，而係本約，洵堪認定。
㈢上訴人雖辯稱：其當初告知被上訴人帳戶時，僅表示將來談
成再匯款，豈知被上訴人急著匯款，當時合作條件並無確定云云。惟上訴人如認為合作條件尚未確定，無須告知被上訴人匯款帳戶，380 萬元亦非小數目，如被上訴人未得上訴人同意，亦不致於無端籌資匯入上訴人之帳戶，故上訴人所辯顯與常情相違。參以，兩造在龍華派出所之對話略以：「警察：共同買的房子，是你們兩人共同持有嗎？彭（即被上訴人，下同）：沒有，只有她持有。黃（即上訴人，下同）：當時說由我全權處理，我有問她確定沒有問題？她說沒有問題，那就同意了……黃：……是我本來要買這個房子，我自己買就好了，可是我得把投資的股票等都弄回來，那她說她有現金，她要幫我出一半，本來是2/3 、1/3 ，出2 份、1份，後來買了，她說要多出一點，後來一人一半……，然後我跟她說那你若確定要投資要在10月9 日以前確定，她說ok」等語，此有兩造不爭執之錄音對話譯文附於偵查卷內可稽（見偵字卷頁69、70）。準此，關於系爭房地登記於上訴人名下，係經其詢問被上訴人，由被上訴人表示沒有問題後，視為同意，若兩造無系爭投資契約存在，關於系爭房地是否過戶於上訴人名下，即與被上訴人無關，上訴人無須詢問被上訴人表示沒有問題而視為同意，故上訴人辯稱兩造合作條件尚未確定，係被上訴人急著匯款云云，與常情不符且和先前警局所述矛盾，難認可採。再者，上訴人既曾向被上訴人表示若要投資，要在10月9 日前確定，則無論被上訴人是否係主動要求參與系爭房地之投資，於上訴人向被上訴人表示若要投資應於101 年10月9 日確定，即已係對被上訴人之要約為附期限之承諾，其後被上訴人既已於101 年10月9 日匯款至上訴人指定帳戶，系爭投資契約自因兩造意思表示合致而成立，而無再訂本約之可言。
㈣上訴人另辯稱系爭投資契約上記載「共同合作→A . 合作意
向書B . 合約」等文字，係意定要式契約云云。惟按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法院28年滬上字第110 號民事判例意旨足資參照。經查，系爭投資契約係於記載「資金流向」等字下劃一橫線，於橫線下記載成立→共同合作→A . 合作意向書，B . 合約，另自該「資金流向」等字另畫一箭頭→name匯款，由銀行匯出→匯入到銀行等情（見原審卷頁20之系爭投資契約手寫部分），足徵兩造有將來簽立合作意向書或合約之約定，尚難遽認兩造係約定系爭投資契約於該合作意向書或合約完成前尚未成立。且系爭投資契約於「資金流向」下記載「成立」等字，核與被上訴人於101 年10月9 日之匯款時間，以及上訴人自陳：若要投資應於101 年10月9 日確定等語相符，堪認兩造已因意思表示合致而成立契約。復以，上訴人於偵查中檢察事務官詢問時陳稱：一開始是約定我出2/3 、她出1/3 ，後來她認為她的預算夠，所以她提議一人出一半，我後來有同意，雙方才擬這個草約，後來約定由我出面貸款，因為告訴人（即被上訴人）沒有工作，這樣不方便貸款，加上我先生是公務人員，貸款較方便，所以才約定由我出面貸款，我及我先生為連帶保證人，但是我還沒有簽本票給告訴人，因為事情都還沒確定，在101 年10月12日我與太普建設確定金額為988 萬元之後，我有約告訴人雙方都找代書出面簽約，她說好，但她要求我把其他的增建費用都處理好，再來簽約等語綦詳（見偵字卷頁79正、背面）。足證兩造關於出資比例確實經過磋商而後互為意思表示一致，且關於由何人貸款亦係經過兩造協議後而合意，被上訴人於101 年10月9 日依約履行將出資款匯入上訴人指定之銀行帳戶，上訴人亦依約出名申辦貸款，顯見兩造確實按照系爭投資契約內容為契約之履行，益徵系爭投資契約無待另行簽約而當然已成立。故上訴人所辯：事情都沒確定，尚待另找代書出面簽約，契約並未成立云云，揆諸前揭說明，上訴人所辯之簽約無非係為保全兩造契約權利義務關係之證據為目的，非屬契約成立之要件，自不足採。
㈤上訴人復抗辯︰被上訴人於101 年12月5 日下午以電話連絡
伊，要求取回380 萬元，伊同意退還，並於102 年1 月10日開立380 萬元支票欲返還被上訴人，兩造間之契約關係已合意終止等語，為被上訴人所否認。查上訴人對此利己之抗辯事實，僅提出支票為證（見原審卷頁50），別無提出其它積極證據證明，且該紙支票既未交予被上訴人，亦為上訴人所自承，洵難僅憑該紙支票而遽認兩造就系爭投資契約已有合意終止之情事。故上訴人此部分抗辯，核與事實不符，尚難憑採。
六、被上訴人得請求上訴人返還之溢繳投資款為若干？系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元，過戶代辦費為81,767元，增建費用496,650 元，本件如認系爭投資契約關係存在，則兩造各自應分擔金額為：〔（價金扣除貸款、增建費用及過戶代辦費用）除以2 〕等情，為兩造所不爭執（見本院卷頁33），則依此計算，被上訴人應負擔之出資金額應為1,839,209 元〔計算式：（9,880,000 －6,780,000 ＋496,650 ＋81,767）÷2 ≒1,839,209 ，元以下四捨五入〕，而被上訴人已匯予上訴人380 萬元，業如前述，故被上訴人溢繳之投資款即為1,960,791 元（計算式：3,800,000 －1,839,209 ＝1,960,791 ）。
七、綜上所述，兩造就系爭房地業已成立系爭投資契約，依約兩造之出資比例為1:1 ，被上訴人應分攤之出資額為1,839,20
9 元，而被上訴人已給付上訴人投資款380 萬元，故被上訴人溢繳投資款1,960,791 元。從而，被上訴人本於系爭投資契約、不當得利法律關係，請求上訴人返還被上訴人1,960,
791 元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。是原審判命上訴人如數給付，並無不合，上訴論旨猶仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經核與本判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 吳登輝法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。