臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第343號上 訴 人 陳巖訴訟代理人 周中臣律師
黃錫耀律師被上訴人 高呈祥訴訟代理人 李玲玲律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國103 年11月17日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1721號第一審判決提起上訴，並擴張請求，本院於104 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人持命伊應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產之確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義或原確定判決），聲請強制執行（即原審民國10
0 年度司執字第156957號，下稱系爭執行事件）。又執行法院於受理後，因兩造對應結算合夥財產之時點有所爭議，乃核發執行命令限期命伊應了結三泰醫院之合夥現務，且應提出自98年11月5 日起至收受該院103 年7 月25日執行命令之日止之三泰醫院資產負債表暨損益表、日記帳暨總分類帳、現金盤點表、銀行存款存摺及對帳單、國稅局申報資料等文件（下合稱系爭帳冊文件），並因伊未提出而處以怠金（相關執行命令及裁定之內容詳如附表所示）。然三泰醫院已於98年11月5 日因被上訴人聲明退夥而發生合夥解散之效果，伊於該日後已不具有三泰醫院之合夥事務執行權，縱有繼續營業，亦係為自己利益而獨資經營，而非以合夥人或清算人身分執行事務，自無任何可判定係「為了結合夥現務及便利清算目的所為之暫時性營業」之情事，即無提出該日後相關帳冊文件之義務。況被上訴人業已簽收伊所提出之三泰醫院於98年11月5 日以前之合夥財產相關資料，伊亦已向執行法院陳報被上訴人得受分配之剩餘財產，則伊應已完成合夥之清算程序，並無尚未了結現務之情形。又解散後之合夥關係，在清算期間僅限於清算範圍內存在，與伊於合夥解散後，為自己利益所為之營業行為無關，故三泰醫院自98年11月5日以後之權利及營收，及相關財產、會計、帳務、稅務等資料，均屬伊之個人財產，並非原合夥事業之延續及合夥財產，執行法院自無從命伊提出此段期間相關帳冊文件之權限，故上開執行命令於法即有違背，伊自得請求撤銷。爰依強制執行法第15條規定，提起本訴，並聲明求為將如附表所示之強制執行程序（除103 年8 月20日部分外）均予撤銷之判決。於上訴至本院後，則因執行法院於伊起訴後之103 年8 月20日再次核發執行命令及裁定，故擴張請求將該2 次之強制執行程序亦一併予以撤銷。
二、被上訴人則以：本件執行法院所核發之執行命令，係命上訴人為一定「行為」（了結現務並提出帳冊文件），並非以「物」為執行標的，而第三人異議之訴乃針對執行法院錯誤執行第三人所有之物之救濟程序，上訴人所述內容實係對執行方法之異議，非屬對執行標的物之異議，並無強制執行法第15條規定之適用。又上訴人就附表所示之執行命令及裁定，均依同法第12條規定聲明異議，已有合法之救濟途徑，且部分亦經最高法院裁定駁回確定。另伊雖於98年11月5 日退夥，惟合夥關係於清算終結之前並未消滅，而清算人之職務包含了結現務、收取債權、清償債務及分配剩餘財產，並不僅結算帳目即為完結，而上訴人於98年11月5 日以後既在三泰醫院原址利用原合夥財產之設備繼續以三泰醫院名義對外繼續營業，並無任何獨資設立經營之情事，則三泰醫院仍應為清算中之合夥團體，而尚未了結現務及完成清算，故上訴人仍有提出系爭帳冊文件之義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並為擴張請求而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件就如附表所示之強制執行程序應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：被上訴人持命上訴人應協同辦理清算兩造間出
資經營之三泰醫院合夥財產之確定判決為執行名義，聲請強制執行。執行法院於受理後，即核發執行命令限期命上訴人應了結三泰醫院之合夥現務，且應提出自98年11月5 日起至收受該院103 年8 月20日執行命令之日止之系爭帳冊文件，並因上訴人未提出而處以怠金，相關執行命令及裁定之內容則詳如附表所示。
㈡爭執部分：上訴人得否以第三人異議之訴之方式而請求撤銷系爭執行命令。
五、本院之判斷：㈠按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，
或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。不服前項裁定者，得為抗告」，強制執行法第12條定有明文。又「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，則為同法第15條前段所明定。
則從上開條文規定之內容觀之，前者（聲明異議）係就執行法院實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事所為之救濟程序；後者（異議之訴）則係就執行標的物具有排除強制執行之權利時之救濟程序。又前者之權利主體為該執行程序之當事人或利害關係人，而後者則僅為第三人，而不包括當事人。另前者之範圍包括實施強制執行之方法、應遵守之程序及其他侵害利益之情事，而後者則僅限於就執行標的物。故若係執行程序之債務人，就執行法院以其為債務人身分所為之各項執行處分（含查封、拍賣、執行命令、處怠金等），既係以債務人身分而為受執行處分之對象，則其應行使之救濟程序即為聲明異議，而非以第三人身分提起異議之訴，始符合上開條文規定之意旨。此從最高法院40年台上字第752 號、63年台上字第1700號判例意旨所闡釋之「強制執行是否超越執行名義所表示之範圍，乃對執行人員實施強制執行之事項，祇能由當事人或利害關係人依強制執行法第12條之規定聲請或聲明異議，不得提起執行異議之訴」、「依上訴人起訴所主張之事實（對伊無執行名義），係得聲明異議之事由，而非得提起第三人執行異議之訴之原因」，亦可得佐證。
㈡經查：
⒈系爭執行名義之內容為命上訴人應協同辦理清算兩造間出資
經營之三泰醫院合夥財產，有原確定判決在卷可稽（見外放影印執行卷）。又執行法院於受理後，係核發如附表所示之執行命令，其中限期命上訴人應了結三泰醫院之合夥現務，且應提出自98年11月5 日起至收受該院103 年8 月20日止之系爭帳冊文件部分，係以上訴人為債務人之身分而命其履行，且因上訴人未為履行，而處予怠金，亦有各該執行命令及裁定在卷可憑（見同上卷），且均為上訴人所不爭執。
⒉上訴人提起本件訴訟，係主張兩造合夥經營之三泰醫院，已
因被上訴人於98年11月5 日聲明退夥而發生合夥解散之效果，則本件協同清算之財產範圍，僅限於兩造出資經營三泰醫院之合夥財產，故自98年11月5 日合夥解散後，由其獨資經營三泰醫院之業務部分，自不應列入原合夥財產之清算範圍，而其就三泰醫院於98年11月5 日以前之合夥財產相關資料，已交付予被上訴人，並已向執行法院陳報被上訴人得受分配之剩餘財產，應已完成合夥之清算程序，並無尚未了結現務之情形，且系爭帳冊文件自98年11月5 日以後之相關財產、會計、帳務、稅務等資料，係其獨資經營之帳冊文件，應不在系爭執行名義效力所包括之範圍內，自不得為列入執行標的，故執行命令要求其應了結現務及提出系爭帳冊文件，並因其未提出而處怠金，均有違誤，而應撤銷該執行程序等語。可見上訴人係主張系爭執行名義之執行力所涵攝之範圍，應僅限於98年11月5 日以前之合夥財產相關資料，並不及於在該日以後由其獨資經營三泰醫院之營收及財產資料，且其已了結現務，而請求撤銷此部分之強制執行程序。
⒊又執行法院所核發之系爭執行命令，係因本件執行名義之內
容為命上訴人應協同辦理清算合夥財產，而清算合夥財產之內容為「了結現務、收取債權、清償債務，分配剩餘財產」，故命上訴人以債務人身分（上訴人為原合夥之執行業務人），應為了結現務及提出帳冊文件之行為，衡其性質，係命上訴人應為一定行為，並明確指出應為行為之內容，則上訴人縱認執行命令之內容已逾越執行名義之範圍，及因其未履行而處以怠金之裁定（本質上亦為執行處分），依上開條文規定及判例意旨，自應依強制執行法第12條規定之聲明異議程序為救濟，而非依同法第15條規定提起第三人異議之訴。
故上訴人提起本件訴訟請求撤銷系爭執行命令及裁定，即屬無據。
⒋上訴人雖陳稱本件涉及合夥財產之範圍是否包括98年11月5
日以後由其經營三泰醫院部分之爭議，則此部分實體上權利義務有無之爭議，並非聲明異議程序所得審酌救濟，且執行命令之範圍既包括其獨資經營三泰醫院期間之財產（帳冊文件等），即係對其人財產為執行，自得藉由第三人異議之訴為救濟等語。然執行法院係基於合夥事務之清算範圍包括「了結現務、收取債權、清償債務，分配剩餘財產」之意旨，而命上訴人應為了結現務並提出帳冊文件，此部分執行命令應符合清算事務之範圍及本旨，而就了結現務及提出帳冊文件之具體內容，因執行法院認上訴人於98年11月5 日以後仍在三泰醫院原址利用原有醫療設備對外繼續營業，再參以原確定判決並未明確指出應清算合夥財產之期間，故認上訴人尚未了結現務，並應提出98年11月5 日以後之帳冊文件，始符合本件清算之目的。則此部分應屬執行法院就系爭執行名義範圍得為審認之權限，而上訴人就此執行名義範圍之認定，若有爭議，並認業已逾越執行名義之範圍，自係強制執行法第12條所稱聲明異議之救濟範圍。再者，就附表所示之執行命令及裁定，上訴人均已依該條規定為聲明異議，且均經原審、本院及最高法院為裁定（詳如附表所示案號），可見就此項爭議均已經由法院依法為審理判斷（部分並已確定），自無從再藉由第三人異議之訴審酌之必要。
⒌至上訴人若仍認執行範圍不應包括98年11月5 日以後其獨資
經營三泰醫院之財產部分，亦得藉由確認被上訴人在合夥期間可受分配之財產為若干，或就98年11月5 日以後三泰醫院之營收財產並無分配請求權之訴訟為救濟，而上訴人亦自陳業已提起此類訴訟（即原審103 年度重訴字第166 、169 號，現均尚正原審審理中），應已足保障上訴人之權益，併予說明。
⒍依上所述，本件上訴人並不得藉由第三人異議之訴之程序，
請求撤銷如附表所示執行命令及裁定之強制執行程序，業如前述，則就兩造其餘關於合夥財產範圍實體上權利義務之主張、陳述及所提之證據，本院即無再為審酌必要及實益，亦併說明。
六、綜上所述，上訴人主張其得藉由強制執行法第15條之第三人異議之訴，請求將如附表所示執行命令及裁定之強制執行程序予以撤銷，於法不合，不應准許。被上訴人抗辯不得提起本件訴訟為撤銷依據，應屬可採。從而，上訴人本於強制執行法第15條規定，在原審請求將如附表所示（除103 年8 月20日部外）之強制執行程序均予撤銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論一致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人在本院擴張請求將103年8 月20日之執行命令及裁定撤銷部分，亦無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────────┐│附表： │├─────┬───┬────┬────┬────┬──────┤│執行命令或│內 容│地院裁定│本院裁定│最高法院│備 註││裁定之日期│ │結果 │結果 │裁定結果│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│101.9.26 │限期了│ │ │ │司法事務官就││ │結現務│ │ │ │異議未為裁定│├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│102.2.26 │違反上│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│駁回再審聲請││ │開命令│(102執事│(102抗字│告確定 │(103台聲字第││ │而裁罰│聲字61號│第183號)│(102台抗│369號) ││ │怠金 │) │ │字872號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│102.4.2 │限期了│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│駁回再審聲請││ │結現務│(102執事│(102抗字│告確定 │(103台聲字第││ │ │聲字89號│第293號)│(102台抗│470號) ││ │ │) │ │字1102號│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│102.6.7 │違反上│駁回異議│發回更裁│駁回再抗│駁回再審聲請││ │開命令│(102執事│(102抗字│告確定 │(104台聲字第││ │而裁罰│聲字88號│第294號)│(103台抗│559號) ││ │怠金 │、103執 ├────┤字1030號│ ││ │ │事聲字8 │駁回抗告│) │ ││ │ │號) │(103抗字│ │ ││ │ │ │第41號) │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│102.10.29 │限期了│ │ │ │ ││ │結現務│ │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.2.13 │違反上│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│ ││ │開命令│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │而裁罰│聲字31號│第100號)│(103台抗│ ││ │怠金 │) │ │字961號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.2.26 │限期了│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│ ││ │結現務│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │ │聲字40號│第194號)│(103台抗│ ││ │ │) │ │字959號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.3.24 │違反上│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│ ││ │開命令│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │而裁罰│聲字48號│第193號)│(103台抗│ ││ │怠金 │) │ │字960號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.4.3 │限期了│駁回異議│駁回抗告│駁回再抗│駁回再審聲請││ │結現務│(103執事│(103抗字│告確定 │(104台聲字第││ │ │聲字68號│第273號)│(104台抗│780號) ││ │ │) │ │字191號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.4.28 │違反上│駁回異議│廢棄發回│駁回再抗│ ││ │開命令│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │而裁罰│聲字71號│第274號)│(104台抗│ ││ │怠金 │) │ │字277號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.4.30 │限期了│駁回異議│廢棄發回│廢棄發回│審理中 ││ │結現務│(103執事│(103抗字│(104台抗│(104抗更㈠字││ │ │聲字72號│第266號)│字249號)│第2號) ││ │ │) │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.5.19 │違反上│駁回異議│廢棄發回│駁回再抗│ ││ │開命令│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │而裁罰│聲字107 │第346號)│(104台抗│ ││ │怠金 │號) │ │字278號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.5.20 │限期了│駁回異議│廢棄發回│駁回再抗│ ││ │結現務│(103執事│(103抗字│告確定 │ ││ │ │聲字73號│第275號)│(104台抗│ ││ │ │) │ │字276號)│ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.6.19 │違反上│駁回異議│廢棄發回│廢棄發回│駁回抗告 ││ │開命令│(103執事│(103抗字│(104台抗│(104抗更㈠字││ │而裁罰│聲字106 │第348號)│字269號)│第4號) ││ │怠金 │號) │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.6.19 │限期了│駁回異議│廢棄發回│廢棄發回│駁回抗告 ││ │結現務│(103執事│(103抗字│(104台抗│(104抗更㈠字││ ├───┤聲字105 │第347號)│字270號)│第5號) ││ │限期提│號) │ │ │ ││ │出系爭│ │ │ │ ││ │帳冊文│ │ │ │ ││ │件 │ │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.7.22 │違反上│ │ │ │地院法官對此││ │開命令│ │ │ │部分聲明異議││ │而裁罰│ │ │ │尚未為任何准││ │怠金 │ │ │ │駁 │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.7.25 │限期了│ │ │ │司法事務官尚││ │結現務│ │ │ │未為准駁 ││ │並提出│ │ │ │ ││ │系爭帳│ │ │ │ ││ │冊文件│ │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.8.20 │違反上│ │ │ │司法事務官尚││ │開命令│ │ │ │未為准駁 ││ │而裁罰│ │ │ │ ││ │怠金 │ │ │ │ │├─────┼───┼────┼────┼────┼──────┤│103.8.20 │限期了│ │ │ │司法事務官尚││ │結現務│ │ │ │未為准駁 ││ │及提出│ │ │ │ ││ │系爭帳│ │ │ │ ││ │冊文件│ │ │ │ │└─────┴───┴────┴────┴────┴──────┘