臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第30號上 訴 人即反訴原告 陳龍勇訴訟代理人 林石猛律師
蔡琇如律師上 訴 人 辛夏笑
辛建國兼 訴 訟代 理 人 辛建宏被上訴人即反訴被告 交通部航港局法定代理人 祁文中訴訟代理人 王伊忱律師
王恒正律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年10月31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第321 號第一審判決提起上訴，本院於103 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第七項關於命上訴人陳龍勇給付超過新臺幣壹萬參仟玖佰參拾玖元及自民國一０一年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０二年一月一日起至拆除原審判決主文第一項所示地上物並交還該項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳仟參佰陸拾參元部分；及主文第八項關於命上訴人辛夏笑給付超過新臺幣壹拾參萬參仟肆佰貳拾柒元及自民國一０一年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０一年七月二十六日起至拆除原判決主文第二項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人新台幣柒佰玖拾伍元。另應自民國一０一年七月二十六日起至拆除原判決主文第四項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹仟陸佰壹拾貳元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
反訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人陳龍勇負擔二分之一，餘由上訴人辛夏笑、辛建國負擔二十分之三，辛夏笑、辛建宏負擔二十分之七。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原係交通部高雄港務局所經管之國有土地，嗣為因應我國航港體制變革，現由被上訴人繼受系爭土地之管理權責。而系爭土地如附圖甲部分所示之水泥地面及牆垣、甲A 部分之鐵皮建物、甲B 部分之廢棄浴廁等建物，均係由訴外人陳金城所搭蓋，後由上訴人陳龍勇單獨繼承；上訴人辛夏笑則在系爭土地上搭蓋如附圖所示乙部分之水泥地面及牆垣、乙C 、乙D 、丙之建物與丙E 之遮陽棚架；上訴人辛建國占有使用如附圖所示乙、乙C 及乙D 範圍上之建物進而使用系爭土地；上訴人辛建宏使用如附圖所示丙、丙E 範圍上之建物進而使用系爭土地。上訴人占用上述各部分土地，均無法律上之權源，被上訴人自得依民法第767 條規定，請求陳龍勇、辛夏笑拆屋還地，請求辛建宏、辛建國遷出並將上述占用部分之土地返還予被上訴人，並依民法第
179 條規定，請求陳龍勇、辛夏笑按月給付自起訴日起回溯前5 年，以系爭土地公告地價每平方公尺5,300 元按年息10% 計算相當於租金之不當得利等語，並於原審聲明：㈠陳龍勇應將坐落系爭土地上如附圖所示編號甲、甲A 及甲B 範圍內之地上物拆除，將占用之前述範圍土地，面積合計107 平方公尺返還被上訴人。㈡辛夏笑應將坐落系爭土地上如附圖所示編號乙、乙C 及乙D 範圍內之地上物拆除，將占用之前述範圍土地，面積合計36平方公尺返還予被上訴人。㈢辛建國應自前項土地遷出，並將前項土地返還被上訴人。㈣辛夏笑應將坐落系爭土地上如附圖所示編號丙及丙E 範圍內之地上物拆除，將所占用之該二部分土地，面積合計73平方公尺返還被上訴人。㈤辛建宏應自前項土地遷出，並將前項土地返還被上訴人。㈥陳龍勇應給付被上訴人53,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自
102 年1 月1 日起至拆除第1 項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人4,726 元。㈦辛夏笑應給付被上訴人277,852 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自101 年7 月26日起至拆除第2項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人1,590 元。另應自101 年7 月26日起至拆除第4 項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付被上訴人3,224 元（原審被告陳楊滿足、辛建忠、辛建成、夏淑惠部分，業已確定，非本件審理之範圍，併予敘明）。
二、陳龍勇則以：陳龍勇之祖父陳敬及父親陳金城自35年間起，即占有使用系爭土地，迄今已逾60年，陳龍勇主張時效取得地上權。又被上訴人長期間未要求陳龍勇拆屋還地，其提起本件訴訟要求陳龍勇拆屋還地，依權利失效原則，係屬權利濫用。又附圖編號甲A之建物、甲B之地上物係屬被上訴人所有，陳龍勇並無拆除權限，被上訴人請求陳龍勇拆除並無理由。再陳龍勇於原審判決後另繳交土地使用補償金12,561元，此部分自應予扣除等語，資為抗辯，並於本院提起反訴，主張時效取得地上權。辛夏笑、辛建宏、辛建國等3 人（下稱辛夏笑等3 人）則以：辛夏笑之公公辛義任職於高雄港務局時所獲配之宿舍坐落於系爭土地上，迄辛義因公亡故後，以遺族辛顏妹之名義，經高雄港務局57年9 月23日高港總庶字第22478 號通知（下稱系爭通知）核准續住，其等並非無權占有。上訴人辛夏笑自35年起即居住該處，且80年起至95年止，均依規定繳納使用補償費，近幾年因受傷長期臥病在床，家庭經濟困難，始積欠部分土地使用補償用等語，資為辯解。
三、原審經審理後，判決：㈠陳龍勇應將坐落系爭土地上如附圖所示編號甲、甲A 及甲B 範圍內之地上物拆除，將前述面積合計107 平方公尺之土地返還被上訴人。㈡辛夏笑應將坐落系爭土地上如附圖所示編號乙、乙C 及乙D 範圍內之地上物拆除，將前述面積合計36平方公尺之土地返還被上訴人。㈢辛建國應自前項土地遷出，並將前項土地返還被上訴人。㈣辛夏笑應將坐落系爭土地上如附圖所示編號丙及丙E 範圍內之所有地上物拆除，將前述面積合計73平方公尺之土地返還被上訴人。㈤辛建宏應自前項土地遷出，並將前項土地返還被上訴人。㈥陳龍勇應給付被上訴人27,500元及自101 年9月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自102年1 月1 日起至拆除第1 項所示地上物並交還該項所示土地之日止，按月給付被上訴人2,452 元。㈦辛夏笑應給付被上訴人138,877 元及自101 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自101 年7 月26日起至拆除第2 項所示地上物並交還該項所示土地之日止，按月給付被上訴人82
5 元。另應自101 年7 月26日起至拆除第4 項所示地上物並交還該項所示土地之日止，按月給付被上訴人1,673 元，而駁回上訴人其餘請求【原審判決駁回被上訴人請求陳龍勇給付25,500元（53,000元－27,500元＝25,500元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自10
2 年1 月1 日起至拆除第1 項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付2,274 元（4,726 元－2,452 元＝2,274元）部分，，及駁回被上訴人請求辛夏笑給付138,975 元（277,852 元－138,877 元＝138,975 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自101 年7月26日起至拆除第2 項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付765 元（1,590 元－825 ＝765 元）部分，暨自
101 年7 月26日起至拆除第4 項所示地上物並交還該部分土地之日止，按月給付1,551 元（3,224 元－1,673 ＝1,551元）部分，暨判決辛建忠、辛建成、夏淑惠請求部分，均未據被上訴人聲明不服，該部分業已確定】。上訴人不服，提起上訴，陳龍勇上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。辛建宏等3 人上訴聲明：
㈠原判決不利於辛建宏等3人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。陳龍勇於本院提起反訴，反訴聲明：㈠確認反訴原告就坐落系爭土地上編號甲、甲A 、甲B 範圍，面積共107 平方公尺，有地上權登記請求權存在。㈡反訴被告應容許反訴原告以時效取得為登記原因，向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）辦理地上權登記。
反訴被告答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為中華民國所有，現由被上訴人管理中。
㈡附圖編號乙C 、乙D 、丙之建物及丙E 之遮陽棚架係由上訴
人辛夏笑僱工原始起造、搭建；乙部分之水泥地面、圍牆亦係其所鋪設、建造。
㈢陳龍勇於96年至101 年間已繳納使用87平方公尺土地使用補
償金予被上訴人，並已繳納102 年1 月1 日至102 年6 月30日使用補償金12,561元，兩造均同意自原審判命不當得利27,500元中扣除。
㈣辛夏笑曾繳納101 年1 月1 日至101 年6 月30日之土地使用補償金10,998元。
五、本件之爭點：㈠陳龍勇、辛夏笑有無使用系爭土地之權源？陳龍勇主張時效
取得地上權有無理由？㈡陳龍勇、辛夏笑若無使用系爭土地之權源，被上訴人請求陳
龍勇、辛夏笑拆屋還地，有無理由？被上訴人請求辛建宏、辛建國自系爭土地上遷出，有無理由？㈢被上訴人得否向陳龍勇、辛夏笑主張不當得利？若是，金額
若干？
六、陳龍勇、辛夏笑有無使用系爭土地之權源？陳龍勇主張時效取得地上權有無理由？㈠陳龍勇部分：
⒈按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭
執其非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號判決意旨可資參照）。查被上訴人主張其所經管之系爭土地遭陳龍勇以其所有如附圖編號甲、甲A 、甲B 等地上物無權占有，然為陳龍勇所否認，依首揭說明即應由陳龍勇就其占有權源之存在負舉證之責，⒉次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 、3 項定有明文。查系爭土地上現有如附圖甲部分之水泥地面及水泥磚造圍牆、甲A 部分之鐵皮屋頂建物、甲B 部分之廢棄浴廁等情，業經原審會同鹽埕地政事務所人員到場勘測屬實，復有勘驗筆錄、土地複丈成果圖等件附卷足稽（見原審卷二第283 至286 、312 頁）。又前開附圖編號甲A 之建物係由陳龍勇之父陳金城原始起造，陳金城過世後由陳龍勇單獨繼承取得所有權；甲B 之地上物、甲部分之水泥地面、圍牆亦係其父所興建留存乙節，迭經陳龍勇於原審及本院自認在卷（見原審卷三第171 頁、本院卷第63頁），雖陳龍勇於103 年7 月2 日言詞辯論時撤銷自認，主張系爭甲A 建物所有權為被上訴人所有云云（見本院卷第12
7 頁），惟經原審勘驗該建物結果：甲A 部分之建物，屋頂為鐵皮搭建，其屋內雖有昔日宿舍木造結構，然木造結構部分並無頂蓋，不具獨立遮風避雨之效果，該建物現以遮風避雨之屋頂為新修砌之鐵皮波浪鐵板及鋼骨結構等語，有勘驗筆錄及照片可佐（見原審卷二第285 、288 至29
1 頁），系爭甲建物顯難認係舊有宿舍，而屬被上訴人所有，陳龍勇復未能舉證證明其自認與事實不符，被上訴人復未同意陳龍勇撤銷該自認（見本院卷第128 頁），是陳龍勇主張撤銷此部分自認，即屬無據。
⒊上訴人固主張：陳龍勇之祖父陳敬及父親陳金城自35年間
起，即占有使用系爭土地，迄今已逾60年，陳龍勇主張時效取得地上權云云。惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。惟占有人在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院10
0 年度台再字第6 號判決、86年度930 號判決足資參照），是陳龍勇尚不得僅憑其在系爭土地有房屋居住之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，且陳龍勇於原審係辯稱：「（法官問：被告陳龍勇有何使用系爭土地之權源？）後來有租給我們，我們有繳租金，叫我們繳租金現在又向我們要」…「（法官問：有承租的事實有何證據方法證明？）庭呈承租繳租金的收據」等語。顯見陳龍勇認其係以租賃之意思而占有系爭土地，陳龍勇復未能舉證證明其係以地上權之意思占有系爭土地，是陳龍勇反訴主張其係以地上權之意思占有系爭土地，殊非可取。是陳龍勇提起反訴，請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍其為地上權登記，洵屬無據，上訴人抗辯其已時效取得地上權，亦無足採。
⒋陳龍勇另以：被上訴人長期間未要求陳龍勇拆屋還地，其
提起本件訴訟要求陳龍勇拆屋還地，依權利失效原則，係屬權利濫用云云。按行使債權，應依誠實及信用方法。苟權利人在相當期間內不行使其權利，依相關特別情事，已足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務者，該權利人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨（最高法院98年度台上字第43號判決意旨參照）。又權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效是一種特殊例外的救濟方法，適用之際，宜特別慎重。就要件言，必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不行使權利，或不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則，而使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，尚不能以權利人單純緘默或不行使權利，即謂權利失效而限制權利人行使權利。被上訴人於徵收土地使用補償金時僅係因陳龍勇無權占用系爭土地，而收取陳龍勇之不當得利，縱未一併請求拆屋還地，僅係為未行使權利，並不當然可認定被上訴人已同意陳龍勇得永久使用系爭土地，陳龍勇以被上訴人未行使權利抗辯被上訴人違反誠信原則，且因權利失效而不得行使權利云云，即無足採。又被上訴人請求陳龍勇拆除系爭地上物返還占用之土地，係本於國有土地管理者之地位正當行使權利，且涉及維護國有財產之公共利益，尚難認其提起本件訴訟有何違反公共利益違反誠信原則之情形，陳龍勇此部分抗辯亦無從憑採。
⒌至陳龍勇縱曾向被上訴人繳納使用補償金，然徵諸陳龍勇
所繳納者為「國有土地使用補償金」，有繳款書在卷可佐（見原審卷三第88第99頁），該費用僅係其償付「過去」無權占用系爭土地之代價，並非據以取得「將來」仍得繼續使用系爭土地之權源，而被上訴人亦未同意藉由收受陳龍勇土地使用補償金之償付，而與之成立租賃或其他用役物權，則陳龍勇此部分所辯，亦不足取。
⒍此外，陳龍勇並未提出其他證據證明其有占有使用系爭土
地之合法權源，則其所有如附圖所示編號甲部分之水泥地面及圍牆、甲A 部分之鐵皮屋頂建物、甲B 部分之廢棄浴廁無權占有系爭土地，堪以認定。
㈡辛夏笑部分：
⒈系爭土地上建有如附圖乙部分之水泥地面及水泥磚造圍牆
，乙C 、乙D 、丙部分之建物、丙E 之遮陽棚架等情，業經原審會同鹽埕地政事務所人員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖等件附卷足稽，而前揭地上物均係由辛夏笑所原始起造乙情，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉辛夏笑雖辯稱：高雄港務局曾以系爭通知准許其繼續使用
系爭土地，被上訴人不得命其拆遷，且其80年至95年間均依規定繳納使用補償金，被上訴人不得命其拆遷云云。惟查：
⑴依系爭通知所示，其受文者為「本局故水手辛義遺族辛
顏妹」，且其主旨亦僅告以：「57年8 月25日陳情書悉。本局旗津區三民里八十三號眷舍『暫准』由該處遺族續住，除函知張義德律師向法院撤回告訴外，復希知照」等語（見原審卷一第82頁），則系爭通知之真意僅係高雄港務局通知辛義之遺族『辛顏妹』暫准其續住於上址之眷舍內，並非另外授與其餘遺族直接占有使用系爭土地之權源，於使用眷舍之人遷出該眷舍或該眷舍不復存在之際，其對系爭土地之合法使用權源亦隨之歸於消滅，而辛夏笑既不爭執如附圖所示編號丙部分之建物及丙E 之遮陽棚架係其於85年間原始起造（見原審卷二第285 頁），且該丙部分之建物之外觀新穎，顯非年代久遠之老舊建物，亦經原審勘驗屬實（見原審卷二第
285 頁），是辛夏笑對於該丙部分建物及丙E 部分之遮陽棚架所座落土地之使用權源，早已於85年間因其拆除原眷舍重新起造現有建物與棚架而喪失，是其占用如附圖所示編號丙部分之建物及丙E 之遮陽棚架所使用之系爭土地即屬無法律上之權源。至如附圖編號乙、乙C 、乙D 所示之地上物雖係起建於54年間，早於系爭通知之發文日期，然系爭通知既係向辛義遺族『辛顏妹」告知「暫准由該處遺族續住」，顯見高雄港務局之真意僅係同意「辛顏妹」於短時間內繼續住居在該處所，而非言明從今爾後均授權其子孫得無限期占有使用系爭土地，則辛夏笑憑系爭通知作為繼續使用系爭土地之合法權源，要無足取；況辛夏笑以前揭乙、乙C 、乙D 之地上物占用系爭土地之時間已遠逾48年，亦與系爭通知所示「暫准續住」不符，辛夏笑以系爭通知辯稱其對系爭土地有占有權源云云，洵屬無據。
⑵辛夏笑縱曾向被上訴人繳納使用補償金，然此「國有土
地使用補償金」僅係其償付「過去」無權占用系爭土地之代價，並非據以取得「將來」仍得繼續使用系爭土地之權源，且被上訴人亦未同意藉由收受辛夏笑土地使用補償金而與之成立租賃或其他用役物權，則辛夏笑此部分所辯，亦無足取。
⑶此外，辛夏笑並未提出其他證據證明其有占有使用系爭
土地之合法權源，則其所有如附圖所示編號乙、乙C 、乙D 、丙及丙E 等地上物無權占有系爭土地，亦堪認定。
七、陳龍勇、辛夏笑若無使用系爭土地之權源，被上訴人請求陳龍勇、辛夏笑拆屋還地，有無理由？被上訴人請求辛建宏、辛建國自系爭土地上遷出，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。查陳龍勇、辛夏笑所有之地上物無權占有使用系爭土地，業如前述，則被上訴人依民法第767 條規定請求陳龍勇將如附圖所示甲、甲A 及甲B部分之地上物拆除，及請求辛夏笑將如附圖所示乙、乙C 、乙D 、丙及丙E 部分之地上物拆除；並將前揭地上物所坐落之土地予以返還，即屬有據，應予准許。
㈡被上訴人主張辛建宏、辛建國現仍占有使用如附圖所示丙部
分、乙C 及乙D 部分之建物，是其等均應自系爭土地上遷出等語。經查：辛建宏現仍有物品置放在如附圖所示編號丙之建物內，辛建國則偶而會返回如附圖所示乙C 及乙D 之建物居住乙情，業經辛建宏陳述明確（見原審卷二第284 至285頁、卷三第171 頁），又辛建宏與辛建國為親兄弟，屬血緣上之至親，其對於辛建國有無占有使用系爭土地之情狀，應無悖於事實陳述之必要，是其陳述自己及辛建國占有使用如附圖所示丙部分、乙C 及乙D 部分建物之情狀，應與事實相符，堪以採信。而辛建宏、辛建國並未提出證據證明其有何占有系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第767 條規定請求辛建宏、辛建國自上揭建物內遷出乙節，亦屬有據。
八、被上訴人得否向陳龍勇、辛夏笑主張不當得利？若是，金額若干？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。查上訴人並無占有系爭不動產之合法權源，業如前述，其占用系爭不動產自可獲得相當於租金之利益，且致國家受有同額之損害，故被上訴人依不當得利之規定，請求陳龍勇、辛夏笑返還相當於土地租金之不當得利，自屬有據。
㈡次按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報
總價額年息百分之十為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。經查：
⒈陳龍勇部分：
⑴陳龍勇所有如附圖所示編號甲、甲A 、甲B 之地上物無
權占用系爭土地，已如前述，則陳龍勇因其所有之地上物占用系爭土地，可獲得相當於租金之不當得利，要無疑義。又陳龍勇所有之前揭地上物占用系爭土地之面積共107 平方公尺（計算式：甲部分20平方公尺＋甲A 部分81平方公尺＋甲B 部分6 平方公尺＝107 平方公尺），而現甲A 部分係供陳龍勇居住使用，甲部分之水泥地面及水泥磚造圍牆則分別供做門埕及安全設備使用，甲
B 之廢棄浴廁則已荒廢，另系爭土地鄰近旗后砲台、旗后燈塔、星光隧道及海水浴場等觀光景點，地處廟前路巷弄內鬧中取靜，距離○○○區○○○路約200 公尺，附近有渡輪站可接駁至高雄市西子灣，交通雖略有不便，然生活機能尚稱完善，此經原審到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、照片等件附卷足稽（見原審卷二第287 至
298 頁）。而系爭土地於99年1 月間申報地價每平方公尺5,300 元等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第11頁、原審卷二第309 至310 頁），是依該區之開發現況、地處位置、公告現值及社會經濟狀況等情以觀，被上訴人就系爭土地請求以申報地價5,300 元之年息10% 計算不當利得尚屬過高，應以申報地價年息5%計算為適當。
⑵另陳龍勇就其所占有使用之107 平方公尺中，有87平方
公尺部分已經其自96年起至101 年止分期繳納使用補償金，則本件被上訴人尚得向陳龍勇請求相當於租金之不當利得面積應僅餘20平方公尺。至陳龍勇固辯稱被上訴人前既自行鑑測其占用面積為87平方公尺向其收費，該漏算之20平方公尺即不應再向其請求云云，惟被上訴人收取國有土地使用補償金係按陳龍勇占有之面積予以核算，此有國有土地使用補償金收入繳款書在卷可稽（見原審卷三第88至99頁），是陳龍勇應確實負擔之總金額並不因被上訴人短收而得免除，被上訴人仍得於查悉短收情事後為追索，則被上訴人請求自起訴前5 年即96年
8 月起至101 年8 月止應返還之不當得利金額，為26,500元（計算式：20平方公尺×5,300 元×5%×5 ＝26,500元）。又陳龍勇另已繳納102 年1 月1 日至102 年6月30日使用補償金12,561元，兩造均同意自原審判命不當得利26,500元部分扣除（原審判決此部分不當得利金額27,500元，兩造係合意由此部分扣除），依此計算，被上訴人得請求此部分不當得利13,939元（計算式：26,500元－12,561元＝13,939元）及自101 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5 計算之利息。又被上訴人主張自102 年1 月1 日起每月所應返還相當於租金之不當得利，以申報地價每平方公尺5,300 元計算，依此計算，被上訴人得請求陳龍勇按月給付之不當得利金額為2,
363 元（計算式：107 平方公尺×5,300 元×5%÷12＝2,363 元）。
⑶從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求陳龍勇給
付13,939元及法定遲延利息，並應自102 年1 月1 日起至交還土地之日止，按月給付2,363 元，依法即無不合，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
⒉辛夏笑部分：
⑴辛夏笑所有如附圖所示編號乙、乙C 、乙D 、丙及丙E
之地上物無權占用系爭土地，已如前述，則辛夏笑因其所有之地上物占用系爭土地，可獲得相當於租金之不當得利。又辛夏笑所有之前揭地上物占用系爭土地之面積共109 平方公尺（計算式：乙部分6 平方公尺＋乙C 部分18平方公尺＋乙D 部分12平方公尺＋丙部分69平方公尺＋丙E 部分4 平方公尺＝109 平方公尺），此經原審到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷二第279 至298 頁）。而該建物因與陳龍勇所有之前揭地上物相鄰，故其所在位置之開發現況、地處位置、公告現值、社會經濟狀況及應予審酌之生活機能狀況均與陳龍勇部分相同，其相當於租金之不當得利亦應以申報地價之5%計算為適當。依此計算，被上訴人請求辛夏笑自起訴前5 年即96年7 月26日起至101 年7 月25日止返還之不當得利金額為144,425 元（計算式：109平方公尺×5,300 元×5%×5 ＝144,425 元），而辛夏笑於最近5 年間曾繳納之使用補償金為10,998元，此為兩造所不爭執，則被上訴人尚可向辛夏笑請求之金額應為133,427 元（計算式：144,425 元－10,998元＝133,
427 元），是被上訴人請求辛夏笑給付133,427 元及其法定遲延利息之範圍內，核屬有據。
⑵被上訴人另主張辛夏笑所有之乙、乙C 、乙D 部分地上
物及丙、丙E 部分之地上物每月所應返還之相當於租金之利益，經以前揭標準核算後則各為795 元及1,612 元（計算式：乙、乙C 、乙D 部分合計為36平方公尺×5,
300 元×5%÷12＝795 元；丙、丙E 部分合計73平方公尺×5,300 元×5%÷12＝1,612 元），從而，被上訴人依不當得利之法律關係請求辛夏笑給付133,427 元及自
101 年9 月1 日起之法定遲延利息，及自101 年7 月26日起至交還土地之日止，按月給付乙、乙C 、乙D 部分之795 元及丙、丙E 部分之1,612 元，依法即無不合，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依民法767 條之規定訴請陳龍勇、辛夏笑拆除其所有之地上物，並命辛建宏、辛建國自系爭土地上遷出，及均返還所占用部分之土地，於法均屬有據，應予准許。又陳龍勇、辛夏笑所有之前揭地上物，占有使用系爭土地而受有相當於租金之不當得利，是被上訴人請求陳龍勇給付13,939元及自101 年9 月1 日起算之法定遲延利息，並應自102 年1 月1 日起至交還土地之日止，按月給付2,363 元；請求辛夏笑應給付133,427 元及自101 年9 月1 日起算之法定遲延利息，並應自101 年7 月26日起至交還土地之日止，按月給付占有使用乙、乙C 、乙D 部分之代價795 元及丙、丙E 部分之代價1,612 元，依法即無不合，自應予准許。
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。陳龍勇無法證明以行使地上權之意思占有系爭土地，其是提起反訴，請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍其為地上權登記，洵屬無據，應予駁回。
十、據上論結，本件陳龍勇之上訴為一部有理由，一部無理由，其提起反訴為無理由，辛建宏等3 人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 吳登輝法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。