臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第43號上 訴 人 鑫通建設有限公司法定代理人 吳思萱訴訟代理人 陳建誌律師
王叡齡律師上 訴 人 黃桂玲
黃國祥黃國能上三人共同訴訟代理人 康進益律師訴訟代理人 康鈺靈律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於民國102年12月31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第955 號第一審判決各自提起上訴，本院於104 年3 月25日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人黃桂玲給付超過新臺幣壹拾貳萬壹仟元及其利息、上訴人黃國祥給付超過新臺幣陸萬零伍佰元及其利息、上訴人黃國能給付超過新臺幣陸萬零伍佰元及其利息部分，暨各該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人鑫通建設有限公司在第一審之訴駁回。
黃桂玲、黃國祥、黃國能其餘上訴駁回。
鑫通建設有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由黃桂玲負擔十分之一，黃國祥負擔二十分之一，黃國能負擔二十分之一，餘由鑫通建設有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人鑫通建設有限公司（下稱鑫通公司）主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為對造上訴人黃桂玲、黃國祥、黃國能等3 人（下稱黃桂玲等人）按應有部分比例2/4 、1/4 、1/4 分別共有，鑫通公司於民國
100 年7 月間以新臺幣（下同）10,018,800元之價格，向黃桂玲等人買受系爭土地，並於同年月27日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定系爭土地應於同年10月25日點交完成，賣方應擔保標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事。詎地政人員前往測量結果，系爭土地竟遭參加人楊哲乙（已於102 年10月4 日死亡）所有門牌為高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）占用4.57平方公尺，經鑫通公司函促黃桂玲等人排除楊哲乙占用，並點交系爭土地，但黃桂玲等人均未為之，致鑫通公司無法使用系爭土地。而鑫通公司除購買系爭土地外，另向訴外人吳坤和以5,650,200 元購買同段1630地號土地，向訴外人黃萬長以450 萬元購買同段1631地號土地，擬共同開發使用申請建築執照，竟遭楊哲乙占用至102 年2 月5 日為止，鑫通公司因此受有1,293,026 元之利息損失。又因黃桂玲等人遲未處理，鑫通公司乃自行僱工拆除占用之系爭房屋部分，共支出89萬元，均為黃桂玲等人債務不履行所致之損害，黃桂玲等人自應按原應有部分比例各自分擔賠付。爰依系爭契約、物之瑕疵擔保及給付遲延等債務不履行等法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命黃桂玲應給付鑫通公司1,091,513 元及法定遲延利息，黃國祥應給付鑫通公司545,756 元及法定遲延利息，黃國能應給付鑫通公司545,756元及法定遲延利息之判決。
二、黃桂玲等人則以：伊等業於100 年10月7 日將系爭土地所有權移轉登記予鑫通公司，並以現況交付，伊等在此之前並不知悉系爭房屋越界建築占用土地之情，鑫通公司亦未曾告知無法申請建築執照情事，故伊等實無可歸責事由。且伊等嗣後曾與楊哲乙洽商拆屋還地事宜，但因楊哲乙表示伊等已非系爭土地所有權人，其欲與鑫通公司協商，伊等始未再過問拆屋事宜。惟伊等於100 年10月間向鑫通公司表明願意減少被占用土地部分之價金317,262 元，但鑫通公司並無回應，亦拒絕讓與對鄰地之請求權，卻於事後要求伊等賠付未能使用之賠償，顯然藉機圖利。又系爭土地遭楊哲乙無權占用，拆除費用本應由楊哲乙負擔等語，資為抗辯。
三、參加人楊哲乙係以：鑫通公司係依系爭契約為請求，兩造間私人之債權關係，不得拘束伊。縱伊所有系爭房屋有越界建築情事，黃桂玲等人現已將系爭土地出售予鑫通公司，對伊即無再主張民法第796 條權利之必要。伊對兩造間之爭執並無利害關係，非屬適格之參加人，黃桂玲等人聲請告知伊參加訴訟，應無理由等語置辯。
四、原審判命黃桂玲、黃國祥、黃國能應各給付鑫通公司131,50
0 元、65,750元、65,750元及法定遲延利息，駁回鑫通公司其餘之訴。兩造均不服，各自提起上訴，鑫通公司聲明︰㈠原判決不利於鑫通公司部分廢棄。㈡黃桂玲、黃國祥、黃國能應各再給付鑫通公司960,013 元、480,006 元、480,006元及法定遲延利息。黃桂玲等人聲明︰㈠原判決不利於黃桂玲等人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回鑫通公司在第一審之訴。兩造均聲明駁回對造之上訴。
五、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈鑫通公司前於100 年7 月27日以10,018,800元價格向黃桂
玲等人分別共有之系爭土地，並約定系爭土地應於100 年10月15日點交完畢。
⒉系爭土地於100 年10月7 日移轉所有權登記為鑫通公司所有。
⒊黃桂玲於100 年9 月26日向高雄市政府地政處楠梓地政事
務所（下稱楠梓地政）申請就系爭土地鑑界，楠梓地政派員於同年10月6 日系爭土地整地後至現場測界後表示因為有1 個界址點在屋內，實地無法量測及埋設界樁；後於同年月21日楠梓地政再前往測量發現系爭土地之一部，遭毗鄰同段1635地號土地上之系爭房屋占用約4.57平方公尺，同年月25日完成測量成果圖。
⒋鑫通公司於100 年10月20日、12月6 日分別寄發高雄地方
法院郵局第1834號、左營新莊仔郵局第001561號存證信函催告黃桂玲等人點交系爭土地。黃桂玲、黃國祥於100 年10月18日、10月24日以高雄本揚郵局第178 、185 號存證信函催請鑫通公司給付尾款，並表明願減少被占用土地部分價金；另於100 年12月21日委請律師發函表明願減少被占用部分面積之價金。
⒌鑫通公司於101 年11月28日給付系爭土地價金尾款予黃桂玲等人。
⒍鑫通公司於102 年1 月18日就系爭土地取得建管機關核發之建築執照。
⒎鑫通公司於101 年12月25日委由升易營造有限公司（下稱
升易公司）拆除並修繕系爭房屋占用系爭土地之部分。升易公司於102 年2 月5 日完工。
⒏101 年8 月1 日，系爭土地經地政機關以分割方式，完成
楊哲乙所有系爭房屋無權占用土地部分之面積測量，並增加同段1629之1 地號土地。
⒐鑫通公司於101 年12月4 日申請建造執照，但不包含被占
用之同段1629之1 地號土地。建管機關於101 年12月11日以未依規定檢討1629之1 地號土地，通知鑫通公司得於6個月內補正後再行申請復審。
⒑102 年1 月18日，建管機關以包含1629之1 地號土地核准建造執照，103 年1 月23日興建完成。
⒒鑫通公司提出建造執照及建築圖說（即本院卷證3 ）之真正。
⒓系爭土地因未臨道路而為袋地，需與同段1630、1631地號土地共同申請建造執照，否則無法單獨使用。
⒔鑫通公司建案需使用1629之1 地號土地，否則無法申請建築執照。
⒕鑫通公司提出地籍圖謄本（即本院卷證5 ）之真正。
⒖鑫通公司提出同段1627之1 地號土地登記謄本及不動產買賣契約書（即本院卷證6 ）之真正。
⒗鑫通公司查報1631地號土地整地時間，約在100 年9 月下旬。
⒘依高雄市政府工務局核發建造執照之簽章建築圖說所示，
核准建造之建物實際並未坐落1629之1 地號土地。⒙鑫通公司提出之1487、1488、1489、1490等建號建物、16
29之4 、1629之3 、1629之2 、1629等地號土地登記謄本（即本院卷證7 ）之真正。
㈡爭點︰黃桂玲等人就系爭土地遭楊哲乙所有系爭房屋占用部
分，是否應負物之瑕疵擔保、給付遲延責任？如是，則鑫通公司是否得請求黃桂玲等人賠償利息損失及拆除費用損失？損害賠償之數額應為若干？
六、本院判斷︰㈠按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀
念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。
若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院著有73年台上字第1173號民事判例要旨足資參照。一般不動產買賣，買受人除欲取得不動產之所有權登記以公示方式表彰自身權益外，亦欲整體使用不動產本體，以完整行使所有權，且系爭契約第9 條亦約定「賣方應擔保本標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事，賣方應於完稅款交付日前負責理清」（見原審卷頁14），系爭土地既遭楊哲乙之系爭房屋無權占用4 平方公尺（即101 年8 月1 日，系爭土地經楠梓地政分割增加同段1629之1 地號土地面積，下稱1629之1 部分），有楠梓地政土地複丈成果通知書、101 年10月30日地籍圖謄本、101 年12月12日楠梓地政函、1629之1 地號土地登記謄本及楠梓地政分割複丈圖在卷可稽（見本院卷頁145 、
243 背面、245 、原審卷頁37、181 ），致系爭土地於除去楊哲乙之系爭房屋部分前，面積短少4 平方公尺，無法完整使用，足使系爭土地價值減少，自為物之瑕疵（下稱系爭瑕疵）至明。
㈡物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權
之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。民法第348 條定有明文。故不動產買賣之出賣人應負有不動產交付及移轉所有權之義務。查系爭契約第8 條約定：「本買賣成屋，應於尾款交付日100 年10月15日，由賣方於現場點交買方或登記名義人……」（見原審卷頁9 ），故黃桂玲等人依約至遲應於100 年10月15日完成系爭土地交付及移轉所有權予鑫通公司。而黃桂玲等人雖於100 年10月7 日將系爭土地所有權移轉登記予鑫通公司，然鑫通公司主張︰黃桂玲等人並未點交系爭土地，至鑫通公司於101 年11月28日支付黃桂玲等人買賣價金尾款時，才完成點交等語，惟黃桂玲等人否認。經查︰
⒈黃桂玲係於100 年9 月26日向楠梓地政申請系爭土地之鑑
界，有楠梓地政102 年8 月13日函附卷足憑（見原審卷頁
177 ），並非鑫通公司，故黃桂玲等人辯稱︰兩造簽訂系爭契約後未久，伊等即將系爭土地點交予鑫通公司，否則鑫通公司無法申辦鑑界云云，核與事實不符，為無可採。又鑫通公司尚於100 年10月20日、12月6 日分別寄發存證信函催告黃桂玲等人分別於同年10月25日、12月25日點交系爭土地，有存證信函暨掛號郵件收件回執在卷可據（見原審卷頁10、44、外放原審101 年度訴字第756 號影卷頁10至11），而黃桂玲等人並未提出其他積極證據以證明伊等確於同年10月15日前依約將系爭土地點交予鑫通公司，足徵黃桂玲等人並未依約於100 年10月15日將系爭土地點交予鑫通公司，應堪認定，則黃桂玲等人自100 年10月16日起已陷於給付遲延之狀態。至黃桂玲等人雖辯稱鑑界前不知系爭土地遭楊哲乙占用等語，惟出賣人既有交付無瑕疵買賣標的物之義務，而黃桂玲等人於出售系爭土地前疏未確認系爭土地之地上物現況，自難辭過失之咎，而就系爭契約之遲延履行仍有可歸責事由。
⒉黃桂玲等人另抗辯︰鑫通公司亦未依約於100 年10月15日
交付買賣價金尾款，伊等自得為同時履行抗辯云云。惟出賣人有給付無瑕疵買賣標的物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵買賣標的物之權利，而系爭土地既存有系爭瑕疵，業如前述，則在黃桂玲等人交付前，縱認鑫通公司已知悉系爭瑕疵之存在，在系爭瑕疵未經修補前，鑫通公司自得主張同時履行抗辯而拒絕支付價金，故黃桂玲等人仍不得據此解免依約應點交系爭土地之責任。
⒊黃桂玲、黃國祥雖於100 年10月24日以高雄本揚郵局第18
5 號存證信函表明願減少被占用土地部分價金，並請求原告支付尾款等語（見原審卷頁69至70）。惟買賣標的物有瑕疵而應由出賣人負擔保責任者，買受人得解除契約、請求減少價金、請求不履行之損害賠償或請求另行交付無瑕疵之物，為民法第359 、360 、364 條第1 項所明定，然為此選擇權之人為買受人，並非出賣人，縱認黃桂玲、黃國祥向鑫通公司表明願意減價，但已不為鑫通公司所接受，則黃桂玲等人仍無從因此而解免依約應給付無瑕疵之買賣標的物之責任。
㈢按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第36
0 條前段定有明文。是以，黃桂玲等人未依約於100 年10月15日將系爭土地點交予鑫通公司，且系爭土地上尚存有楊哲乙之系爭房屋（即1629之1 部分）之系爭瑕疵，業如前述；而1629之1 部分之系爭房屋遲至102 年2 月5 日始由鑫通公司委由升易公司於102 年2 月5 日拆除完畢，為兩造所不爭執（見本院卷頁50背面），黃桂玲等人自應負物之瑕疵擔保責任而賠償鑫通公司因不履行之損害。經查；⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條第1 、2 項定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號民事判例要旨參照）。所謂相當因果關係者，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
⒉查起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖樣及說明書，此參建築法第30條規定即明。是以，起造人所為建造執照之申請，建管機關係以起造人所備具之上開書面文件而為審核，並不考慮建築基地上之現存地上物情況。縱認建築基地上有越界建築之爭議，不論占有之土地為公、私有，均屬於民事範圍，宜由當事人循司法途徑解決，亦為內政部營建署86年11月26日台（86）內營字第0000000 號函及內政部50年8 月12日台內地字第64458 號代電所揭示（見高雄市政府工務局
104 年3 月5 日函，本院卷頁248 背面），足認建管機關審核發給建造執照並不會考慮建築基地是否有越界建築存在之事實。況鑫通公司亦不否認建管機關在核發建造執照前，並不會到場勘查土地乙節（見102 年7 月23日鑫通公司民事準備暨調查證據聲請狀頁3 ，原審卷頁139 ）。參以高雄市○○○○○○於000 00000000000000000地○○段0000000000000000 0地號土地申請建造執照乙事，函請鑫通公司依建築法第36條規定，得於6個月內補正下列改正事項︰「㈠申請書填寫不全。㈡未檢附地基報告及技師簽證負責表、土地使用權同意書、地籍圖。㈢未依規定檢討同段1629之1 地號畸零地。㈣未檢附建築法第32條及高雄市建築管理自治條第29條規定之應檢附書圖文件。」後，再行申請復審（見原審卷頁144 ）；而建管機關所指「未依規定檢討同段1629之1 地號畸零地」係依高雄市畸零地使用自治條例第4 條第1 項第2 款、第9 條、第12條及第13條規定，自行分割後產生同段1629之1 地號（104 年3 月5 日高雄市政府工務局函誤繕為1291-1地號，下同）之畸零地，應先行與分割前之同筆土地合併使用，並滿○○○區○○路寬超過7 公尺至15公尺，申請建築之土地需滿足最小寬度4 公尺，及最小深度15公尺之上開自治條例附表1 規定，乃通知改正；鑫通公司嗣於102 年1 月10日申請復審將同段1629之1 地號土地納入「本案一宗基地內」，已符合前述通知應改正之內容，故高雄市政府工務局業於102 年1 月18日核發建造執照予鑫通公司，嗣於103 年1 月23日核發使用執照在案（見本院卷頁248 至249 ）。益證建管機關並未考量1629之1 部分之系爭房屋遲至102 年2 月5 日拆除完畢前仍存在之事實。是縱認系爭土地有系爭瑕疵存在，並不影響鑫通公司得否申請、取得建造執照，顯見系爭瑕疵與鑫通公司得否申請建造執照，或何時得申請建造執照暨何時取得建造執照，殊無相當之因果關係。
⒊依高雄市政府工務局核發建造執照之簽章建築圖說所示，
核准建造之建物實際並未坐落1629之1 地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷頁201 ），益徵1629之1 部分之系爭房屋究於何時拆除，殊與鑫通公司規劃、設計建造建物，暨據以申請核發建造執照並無影響。是鑫通公司於10
1 年12月4 日始向建管機關申請建造執照（見高雄市政府工務局101 年12月11日函，原審卷頁144 ），顯非因系爭土地上尚有1629之1 部分之系爭房屋所致。故鑫通公司主張︰因系爭瑕疵無法開發，無法按圖施工，將影響日後使用執照之取得，致其受有利息損失云云，洵非可採。
⒋鑫通公司主張：因拆除1629之1 部分之系爭房屋而支出89
萬元，固據其提出升易公司工程承攬合約、工程明細表、完工證明書、匯款單、統一發票等為證（見原審卷頁15至
18、40、42、43）。惟參以證人劉文明證稱：其確實受升易公司委託至系爭土地現場拆屋、拆圍牆、復原、圍牆重作、房屋切割、浪板切割、重裝鋁窗鋁門、防水、水電等事；系爭房屋因為很舊，所以拆掉舊的，重新裝鋁窗，有些沒有拆到的部分，因為屋主認為舊了，所以一起換，拆房子時，原來的小門拆掉了，要另外打一個門，所以窗戶要位移，因為木頭製的無法修復，所以整個換掉，只要妨礙位移跟位移有關的，伊就有更換等語（見原審卷頁161至162 ）。顯見鑫通公司支出費用並非僅單純拆除1629之
1 部分之系爭房屋費用，尚包含為楊哲乙修復系爭房屋之其他費用。再審酌鑫通公司提出工程明細表及升易公司提出說明書所載，工程項目包含拆除工程22萬元（含房屋1、2 樓拆除及廢棄物清運15萬元，及圍牆及基礎拆除廢棄物清運7 萬元）、整地工程2 萬元、修繕工程57萬元（含房屋修繕一式30萬元、圍牆基礎9 萬元、圍牆重新興建16萬元、地坪修補2 萬元）、管理費用（依中央政府各機關工程管理費支出要點規定為計算基礎，其支出項目為︰工地交通維持及環境衛生維護7 千元，工程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水2 千元，工作人員、趕工加班、誤餐3 千元，稅負支出4 萬元，公司利潤28,000元）8 萬元（以費用總額10% 列計）等情（見原審卷頁18、本院卷頁233 ），惟黃桂玲等人僅負有拆除系爭土地上之部分系爭房屋之義務，並無為楊哲乙修補房屋、圍牆或整地之義務，故黃桂玲等人應賠償鑫通公司拆除1629之1 部分之系爭房屋費用，應以拆除工程費用22萬元及按拆除工程費用10% 列計之管理費用22,000元為限，共計242,000 元（計算式︰22萬元＋22,000＝242,000 ）。逾此部分外之費用支出，核與黃桂玲等人應擔保瑕疵責任而賠償之損害無關，不應准許。
㈣按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。民法第271 條定有明文。查黃桂玲、黃國祥、黃國能就系爭土地之原應有部分比例各為2/4 、1/4 、1/4 （見原審院卷頁96背面至97背面），黃桂玲等人關於系爭瑕疵所應負之擔保責任而應賠償鑫通公司損害242,000 元，則鑫通公司請求黃桂玲、黃國祥、黃國能按其原應有部分比例賠償損害數額各為121,000 元（計算式︰
242,000 2/4 ＝121,000 ）、60,500元（計算式︰242,00
0 1/4 ＝60,500）、60,500元（計算式︰242,000 1/4＝60,500），即有理由，逾此範圍外，則乏所據。
七、綜上所述，鑫通公司依系爭契約、物之瑕疵擔保法律關係，請求黃桂玲給付其121,000 元本息、黃國祥給付其60,500元本息及黃國能給付其60,500元本息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為黃桂玲等人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。黃桂玲等人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第
1 、2 項所示。至上開應准許部分，原審判命黃桂玲等人悉數給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，黃桂玲等人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於鑫通公司就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件黃桂玲等人之上訴為一部有理由，一部無理由，鑫通公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。