臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第68號上 訴 人 李汪治
李羚嘉魏志忠李瑋玲共 同訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師被上訴人 姚金枝訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年12月27日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1755號第一審判決提起上訴，本院於103 年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人李汪治為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭基地）之共有人。系爭基地上為同段528 至549 等建號之區分所有建物（下稱系爭大廈），伊為同段541 建號建物（下稱541 建號建物）之區分所有權人，李汪治則為同段545 建號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人。詎系爭建物原所有權人即訴外人邱秋葉，未經系爭基地全體共有人同意，擅將系爭建物室內部分外推，並在系爭基地上如原判決附圖編號346-B 、346-C 、346-D 土地（下各稱346-B 土地、346-C 土地、346-D 土地）上構築系爭建物之增建部分（下合稱系爭增建部分）後，一併出售予李汪治，李汪治再交由上訴人李羚嘉、魏志忠、李瑋玲及原審被告魏愷希居住使用。然系爭基地共有人間並無約定由系爭建物之區分所有權人分管346-B 、346- C、346-D 土地，上訴人占用346-B 、346-C 、346-D 土地，自屬無權占有，依民法第767 、821 條規定，上訴人應將346-B 、346-C 、346-D 土地回復原狀並返還系爭基地之全體共有人。縱認系爭基地共有人間有約定就346-B 、346-C 、346-D 土地由李汪治分管，上訴人亦不得將本為法定空地之346-B 、346-C、346-D 土地變更為室內使用，上訴人仍應將346-B 、346-
C 、346-D 土地回復原狀。為此，提起本件訴訟等情。並聲明：ꆼ先位部分：李汪治應拆除346-B 、346-C 、346-D 土地上之地上物及地上鋪設磁磚、公共排水溝之水泥覆蓋，並將346-B 、346-C 、346-D 土地回復原狀騰空；上訴人及魏愷希應將346-B 、346-C 、346-D 土地騰空後，返還系爭基地全體共有人。ꆼ備位部分：上訴人及魏愷希應容忍被上訴人維護修繕坐落系爭基地之346-C 、346-D 土地下方之化糞池污水設備及公共排水溝。ꆼ願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊購買系爭建物時已經有系爭增建部分，據訴外人士漢公司與邱秋葉所簽訂之房屋委建合約書（下稱系爭委建契約）第17條及第21條約定，可知346-B 、346-C 、346-D 土地為系爭建物區分所有權人所分管，且系爭大廈住戶對1 樓住戶使用1 樓圍牆內之庭院，向無爭執，足見共有人間已合意成立分管契約，上訴人自非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判命李汪治應將坐落系爭基地之346-B （面積8 平方公尺）、346-C （面積26平方公尺）、346-D （面積39平方公尺）土地上之地上物及地面磁磚拆除，騰空回復土地原狀後，與李羚嘉、魏志忠、李瑋玲將346-B （面積8 平方公尺）、346-C （面積26平方公尺）土地返還被上訴人及其他共有人全體，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決關於不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另被上訴人就其敗訴部分，因未據聲明不服而告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：ꆼ不爭執事項：
ꆼ系爭基地為系爭大廈之基地，被上訴人為系爭大廈之系爭
541 建號建物之區分所有權人，李汪治為系爭建物之區分所有權人。被上訴人及李汪治均為系爭基地之共有人。ꆼ系爭建物後方包圍346-D 土地之圍牆，為建商自系爭大廈完工時即設置之圍牆。
ꆼ系爭建物與系爭增建部分，現由李羚嘉、魏志忠、李瑋玲及魏愷希居住使用中。
ꆼ346-B 、346-C 、346-D 土地性質上原屬系爭大廈共用部
分之土地（至上訴人有無因分管契約關係而有合法占有使用權源則有爭執）。
ꆼ346-C 、346-D 土地下方，有系爭大廈之化糞池。
ꆼ系爭大廈迄無組成管理委員會，亦未經選任管理負責人。ꆼ346-D 土地上之系爭增建部分，位在系爭建物後方，現分
為兩部分，一部分為曬衣間，一部分為雜物間，兩部分均為室內。又346-B 、346-C 土地上之系爭增建部分，現為室內，直通系爭建物大門，對外面臨馬路。系爭增建部分與系爭建物之間，不具有使用上與構造上之獨立性。
ꆼ爭點：
ꆼ被上訴人請求上訴人返還346-B 、346-C 、346-D 土地與
全體共有人，是否有理由？ꆼ被上訴人請求李汪治將系爭增建部分拆除，將346-B 、34
6-C 、346-D 土地回復原狀，是否有理由？
五、被上訴人請求上訴人返還346-B 、346-C 、346-D 土地與全體共有人，是否有理由？ꆼ按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得
不受該條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸同條例第55條第2 項但書規定即明。查公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布施行，而系爭大廈係於69年5 月12日開工興建，於70年2 月23日建築完成，同年領得高雄市政府工務局70高市工建築使字第1015號使用執照，有系爭大廈之使用執照申請資料在卷可稽（見原審卷ꆼ頁113 至122 ）；且李汪治係於72年8 月17日取得系爭建物所有權，亦有系爭建物之建物登記公務用謄本附卷足憑（見原審卷ꆼ頁23），顯見系爭大廈為公寓大廈管理條例施行前即已建造完成之區分所有建物，李汪治亦於公寓大廈管理條例施行前加入系爭大廈之區分所有法律關係。是以，系爭大廈不受公寓大廈管理條例第7 條所定共用部分不得約定專用之限制。
ꆼ復按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，為98年修正施行前之民法第799 條前段及第820 條第1 項所明定。系爭大廈既於70年間建造完成並成立區分所有之法律關係，而346-B 、346-C、346-D 土地為系爭基地之一部，業經原審勘驗屬實，製有土地複丈成果圖足佐（見原審卷ꆼ頁227 ），且為系爭大廈之法定空地乙節，亦有高雄市政府工務局102 年5 月15日函在卷可據（見原審卷ꆼ頁240 ），足認346-B 、346-C 、346-D 土地應為系爭基地各區分所有權人所共有之法定空地，除另有分管協議約定外，由共有人共同管理之。
ꆼ又按公寓大廈之區分所有建物買賣，經由建商與各承購戶分
別約定該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有約定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於該分管契約之存在，通常即有可得而知之情形。從而，為維持法律秩序之安定性，受讓人即應受分管契約之拘束。
經查：
ꆼ依系爭委建契約第3 條約定：「邱秋葉向士漢公司委建系
爭建物，連同土地及建築費等，應給付士漢公司總價款新臺幣（下同）144 萬元（原判決誤繕為1,400,000 元）」及第10條約定：「邱秋葉購買系爭建物連同基地產權於完納期款及移轉登記完竣前，非經士漢公司同意不得擅自轉讓」等語，以及證人邱秋葉證述其配偶王水戰購買系爭建物（見原審卷ꆼ頁257 ）等情，應認系爭委建契約為買賣契約，且買賣標的為系爭建物及基地應有部分之所有權。
ꆼ系爭委建契約第17條以定型化約款約定：「一樓圍牆內的
庭院歸一樓所有權人保管使用」（見原審卷ꆼ頁43背面），且與證人傅益先、朱秋江所提出之房屋委建合約書所載相同（見本院卷頁94之證物袋內），堪認各承購戶均經由建商士漢公司分別約定1 樓圍牆內之庭院歸1 樓建物所有權人保管使用，應認共有人間就此部分已合意成立分管契約至明。而系爭建物僅後方有建商完工即設置之圍牆，前方則全為嗣後建物所有人增建部分乙情，有現場照片在卷可稽（見原審卷ꆼ頁108 、110 、111 、112 ），亦為兩造所不爭執（見原審卷ꆼ頁48），足徵346-D 土地為依系爭委建契約第17條約定，協議由系爭建物承購戶所分管之特定空地，至為明灼。是以，關於346-D 土地之分管契約，自應拘束當初向建商士漢公司買受各區分所有建物及其基地應有部分之承購戶，並及於各承購戶嗣後讓與其系爭基地應有部分之受讓人，自包括被上訴人、李汪治及其他共有人均應受此分管契約之拘束。故李汪治就346-D 土地為有權占有，堪予認定。
ꆼ系爭委建契約雖有手寫之第21條「樓下周圍地歸樓下使用
權」及第22條「前後附帶圍牆。前面以圖為準」等情（見原審卷ꆼ頁43、44），惟審究傅益先、朱秋江所提出之上開房屋委建合約書，並無與系爭委建契約有相同手寫之第21條及第22條約定（見本院卷頁94之證物袋內），足認士漢公司並未於全體承購戶之契約中全面加註相同之約款，自無從認定此手寫約款內容業為各承購戶經由建商而達成分管之意思表示合致。基此，346-B 、346-C 土地洵非系爭大廈各承購戶所約定由系爭建物承購戶分管之特定空地至明，李汪治占用346-B 、346-C 土地，自屬無權占有。
ꆼ按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第821 條、第767 條第1 項定有明文。查系爭建物現為李汪治所有，而系爭增建部分不具使用上與構造上之獨立性，且非系爭建物使用執照所及之範圍等情，業經原審勘驗時查明無訛（見原審卷ꆼ頁95、96之勘驗筆錄），亦為兩造所不爭執（見原審卷ꆼ頁48），則王水戰搭建之系爭增建部分，應隨同系爭建物移轉為李汪治所有，亦堪認定。又李汪治現未居住系爭建物與系爭增建部分，係交由其女兒李羚嘉、李瑋玲、女婿魏志忠及外孫魏愷希居住使用，業經李羚嘉陳明屬實在卷（見原審卷ꆼ頁91至92、97），且為被上訴人所不爭執，則346-B 、346-C 、346-D 土地現為李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲所占有，應堪認定。李汪治占有346-B 、346-C 土地既為無權占有，李羚嘉、魏志忠、李瑋玲占有346-B 、346-C 土地，亦同屬無權占有。是以，被上訴人為346-B 、346- C土地共有人之一，依民法第821 條、民法第767 條第1 項規定，請求李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲返還346-B 、346-C 土地予全體共有人，即屬有據。
六、被上訴人請求李汪治將系爭增建部分拆除，將346-B 、346-
C、346-D 土地回復原狀，是否有理由？ꆼ按法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其前後左右之
道路或其他建築物間，所應留設之空地，為建築法第11條第
2 項前段所明定。又區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的。本件346-D 土地依建築法規定屬所應留設之法定空地，業如前述，自應保持法定空地之原狀，依其性質、構造而為使用。系爭增建部分將346-D 土地做為自己室內使用範圍，並對外阻隔使用，自非依該法定空地之性質及構造而使用，有違法定空地之使用目的，且未經其他共有人同意，自非依分管契約而為使用。被上訴人依民法第82
1 條、民法第767 條第1 項規定，請求李汪治將346-D 土地上之系爭增建部分拆除，回復土地原狀，即屬有據。
ꆼ其次，李汪治占有346-B 、346-C 土地既無合法權源，其所
有之系爭增建部分即屬無權占有上開土地，被上訴人依民法第821 條、民法第767 條第1 項規定，請求李汪治先將346-
B 、346-C 土地上之系爭增建部分拆除，回復土地原狀，洵屬有據。
ꆼ上訴人雖抗辯︰被上訴人之親屬即訴外人姚秋榮、姚李麗花
亦長期使用1 樓庭院，甚至放置大型冷凍庫，足使伊正當信任系爭大廈住戶不欲伊履行義務拆除系爭增建部分，今被上訴人若得請求拆除，有違誠信原則，並有權利濫用之情形云云。惟被上訴人既為系爭基地之共有人，其為避免共有土地無故遭他人無權占用，遂依法訴請李汪治拆除系爭增建部分暨返還其所坐落之土地予系爭基地全體共有人，俾利其回復權利狀態之完整性，係為系爭基地全體共有人利益為之，核屬正當權利行使之範疇，此固將導致李汪治之系爭增建部分遭拆除，惟比較系爭基地全體共有人使用系爭基地之利益與李汪治保存系爭增建部分之利益，尚非失衡。且系爭增建部分非供共有人使用，將其拆除亦無損於共有人之利益，尚難認係以損害他人為其主要目的。再者，縱認系爭大廈住戶從未行使其權利而請求李汪治拆除系爭增建部分，惟不動產物上請求權並無時效規定，自難謂被上訴人或其他共有人未及時行使物上請求權，已足使李汪治或其他上訴人正當信任不再對之主張權利，上訴人徒憑此單純之靜默，自無受保護之必要。是以，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項規定為系爭基地全體共有人之利益行使權利，即屬正當，並無違反誠信原則，上訴人之抗辯要無足採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項之規定，請求李汪治將坐落系爭基地之346-B （面積8 平方公尺）、346-C （面積26平方公尺）、346-D （面積39平方公尺）土地上之地上物及地面磁磚拆除，騰空回復土地原狀後，與李羚嘉、魏志忠、李瑋玲將346-B （面積8 平方公尺）、346-C （面積26平方公尺）土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。