臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第62號上 訴 人即反訴被告 蘇金桃訴訟代理人 許斯閔訴訟代理人 施吉安律師被上訴人即反訴原告 卓一郎（卓金元之承受訴訟人）
卓一峯（卓金元之承受訴訟人）卓美惠（卓金元之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡將葳律師複代理人 葉銘進律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國102 年12月31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1233號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
確認上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號A 部分建物（面積十一平方公尺）之所有權、坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號B 部分建物（面積二十九平方公尺）之事實上處分權存在。
台灣高雄地方法院一０二年度司執字第四二八六五號執行事件關於坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號A 部分建物（面積十一平方公尺）之查封及強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
反訴被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號A 部分建物（面積十一平方公尺），及坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號B 部分建物（面積二十九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還與反訴原告。
第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，上訴人負擔四分之三。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
一、被上訴人卓金元已於民國102 年12月22日死亡，其繼承人為卓一郎、卓一峯、卓美惠，並聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、戶籍謄本在卷可佐（見本院卷二第26至35頁），是其等聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示編號A 部分（面積11平方公尺）、B 部分（面積29平方公尺）之地上物，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○號未保存登記之鋼筋混凝土造二層樓房（下稱系爭A 建物）及鐵皮建物（下稱系爭B 建物，與系爭A 建物合稱系爭建物），乃伊與訴外人許力文（即本院
102 年度司執字第42865 號案執行債務人）二人婚姻關係存續中，由伊於民國76年4 月間出資向訴外人鄭明中（已歿）購入（原為鄭明中所有門牌號碼高雄市○○區○○○村000○00號眷舍，下稱系爭建物），而因許力文當時具有軍人身分，始有資格購買及居住眷舍，故由許力文出面與鄭明中簽立讓渡書。嗣伊與許力文於90年6 月11日離婚，並簽立離婚協議書，許力文亦承認及同意系爭建物之相關權利歸屬於伊所有。又系爭建物占用部分國有之高雄市○○區○○段○○○○號土地（面積約13平方公尺），伊亦於93年間與國有財產局簽訂上開占用土地之國有基地租賃契約書。迨至98年間，因高雄市政府拓寬菜公路，遂將系爭建物所占用道路用地部分予以拆除，相關之拆除補助款亦係由伊領取，且伊亦為此支出修復及重建系爭建物之費用，因此系爭A 建物係由伊出資興建而取得所有權，而系爭B 建物係由伊出資向鄭明中購買而取得事實上處分權。是被上訴人以系爭建物為許力文所有，聲請原法院102 年度司執字第42865 號拆屋還地等強制執行事件（下稱系爭執行事件），以許力文為執行債務人，請求許力文拆除系爭建物，顯有違誤。為此，依民事訴訟法第247 條、強制執行法第15條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人就系爭A 建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權存在。㈡系爭執行事件就系爭建物之查封及執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人主張其為系爭A建物之所有權人及系爭B建物之事實上處分權人，並不爭執。惟於本院提起反訴，主張系爭建物無權占用系爭土地，被上訴人自得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆屋還地等語。
四、原審經審理後，判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭A建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權存在。㈢系爭執行事件就系爭建物之查封及執行程序均應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於104 年5 月11日提起反訴，反訴聲明：反訴被告應將系爭建物拆除，將該部分土地返還與反訴原告。反訴被告答辯聲明：反訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡許力文與鄭明中於76年4 月24日簽立讓渡書，受讓原為鄭明
中所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地上磚造1樓未保存登記建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○村000○00號，後經門牌整編為高雄市○○區○○路○○○ ○○○號）。嗣高雄市政府為開闢左營下路，於98年8 月4 日拆除該違章建築（1 樓磚造房屋、附帶違章建築鐵皮屋）部分，由上訴人領取補償，有印領清冊可憑。
㈢系爭土地上如附圖所示A部分建物係98年9月興建。
㈣被上訴人請求許力文拆除系爭建物返還土地，經原法院99年
度訴字第823 號及本院100 年度上字第24號判決許力文應將系爭建物拆除，返還土地予被上訴人，許力文不服提起上訴，經最高法院101 年度台上字第2027號裁定駁回許力文之上訴確定。
㈤上訴人曾向財政部國有財產局臺灣南區辦事處承租高雄市○
○區○○段○○○ ○號、面積13平方公尺土地，租期自93年12月1 日起至100 年12月31日止，有國有基地租賃契約書在卷可稽。
㈥系爭A 建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權均為上訴人所有。
六、本件之爭點：㈠上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭建物之查封及執
行程序，有無理由？㈡被上訴人提起反訴，是否合法？若合法，被上訴人提起反訴
，有無理由？
七、上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭建物之查封及執行程序，有無理由？㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。又前開所稱就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年度台上字第
721 號判例例參照），並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院96年度台上字第1109號民事裁判參照）。㈡上訴人主張其為系爭A 建物之所有權人及系爭B 建物之事實
上處分權人乙節，為被上訴人於本院所不爭執（見本院卷二第205 頁），復據上訴人提出讓渡書、居住證、離婚協議書、國有土地租賃書、水電使用收據、高雄市政府工務局拆遷補助文件、吉全工程行工程費用收據、建材規範表、工程承攬合約書、高雄市農會現金存款條、自宅修建工程付款明細表、吉全工程行估價單、手寫施作材料明細備忘、高雄市農會存摺等可佐（見原審卷第97至127 頁、本院卷一第66至67、70至76頁），堪信為真實。是上訴人請求確認其對系爭A建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權存在，自屬有據，應予准許。
㈢復查被上訴人請求許力文拆除系爭建物返還土地，經原法院
99年度訴字第823號及本院100年度上字第24號判決許力文應將系爭建物拆除，返還該部分土地予被上訴人，許力文不服提起上訴，經最高法院101年度台上字第2027號裁定駁回許力文之上訴確定。被上訴人乃持前開判決為執行名義，聲請強制執行，請求許力文將系爭建物拆除後返還土地予被上訴人。惟上訴人為系爭A建物之所有權人，業如前述，則其請求撤銷系爭執行事件就系爭A建物之查封及執行程序，為有理由，應予准許。又上訴人僅係系爭B建物之事實上處分權人，參酌前揭最高法院96年度台上字第1109號民事裁判意旨，其對執行標的物並無足以排除強制執行之權利，是其請求撤銷系爭執行事件就系爭B建物之查封及執行程序，即屬無據，不應准許。
八、被上訴人提起反訴，是否合法？若合法，被上訴人提起反訴，有無理由？㈠按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情
形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」民事訴訟法第446條第2 項定有明文。查被上訴人主張系爭A 建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權均為上訴人所有，提起本件確認訴訟，並請求撤銷系爭執行事件就系爭建物之查封及執行程序。被上訴人則以上訴人主張其就系爭A 建物之所有權及系爭B 建物之事實上處分權存在，上訴人就系爭建物即有拆除之權限，乃提起反訴，請求上訴人將系爭建物拆除，返還土地予被上訴人，經核上訴人所提本訴係就系爭建物之所有權及事實上處分權有所主張，而被上訴人所提反訴，係以上訴人本於系爭建物之所有權及事實上處分權有所主張，而應拆除系爭建物及返還土地，其本訴及反訴之訴訟標的同一，被上訴人就同一訴訟標的所提反訴，並無延滯訴訟及妨害上訴人之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，而有提起反訴之利益。是被上訴人於本院提起反訴，符合法律之規定，應予准許。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。查系爭土地為被上訴人所有乙節，為兩造所不爭執，復有系爭土地登記謄本、戶籍謄本及卓金元繼承系統表在卷可佐（見原審卷第33至35頁、本院卷一第31至35頁）。又上訴人為系爭
A 建物之所有權人及系爭B 建物之事實上處分權人，已如前述，其就系爭建物即有拆除之權限，且未舉證證明系爭建物有何占用系爭土地之合法權源，則被上訴人提起反訴，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人即反訴被告拆除系爭建物，將該部分土地返還被上訴人即反訴原告，即屬有據，應予准許。至上訴人之本件相關建物（即本院卷一第129 頁複丈成果圖所示編號A 至L 部分，包含系爭建物）均坐落於他人之土地上，並無民法第796 條、第796 條之1 越界建築規定之適用，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人請求確認其就系爭A 建物之所有權及系爭
B 建物之事實上處分權存在，並請求撤銷系爭執行事件就系爭A 建物之查封及執行程序，即屬有據，應予准許，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。又上訴人請求撤銷系爭執行事件就系爭B 建物之查封及執行程序，為無理由，不應准許，原審駁回上訴人此部分之請求，理由雖有不同，結論並無二致，應認此部分上訴為無理由。再系爭建物無權占用系爭土地，被上訴人提起反訴，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭建物，將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
十、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，反訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人對反訴部分，如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人對本訴部分，如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書 記 官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。