臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第85號上 訴 人 吳文章
吳秋男吳四寶吳文堂孫吳錦紅被上訴人 郭正芳訴訟代理人 羅玲郁律師
吳永茂律師上列當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於民國103 年1 月10日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1920號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月25日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人吳文章負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。被上訴人對上訴人吳文章及原審被告吳秋男、吳四寶、吳文堂、孫吳錦紅（下稱吳文章等5 人）提起本件訴訟，主張其5 人為吳郭謹之繼承人，吳郭謹所興建房屋坐落被上訴人所有高雄市○○區○○段000 ○○段00000 00段00000地號土地（下稱系爭土地），為無權占有，請求吳文章等5人拆屋還地。其訴訟標的對原審被告必須合一確定。是本件雖僅吳文章提起上訴，此上訴行為形式上有利於其餘原審被告，依上開規定，其效力及於其餘原審被告，爰將之併列為上訴人。
二、吳秋男、吳四寶、吳文堂、孫吳錦紅未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到庭之被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地係伊向前手即系爭土地原所有權人張瑛敏等10位共有人所購買，並於民國101 年5 月1 日移轉登記予伊。吳文章等5 人為吳郭謹之繼承人，吳郭謹於系爭土地尚未移轉登記予伊前，未經當時土地所有權人之同意，於原判決附圖（下稱附圖）所示範圍內之土地上，興建鐵皮造之未辦理保存登記建物（下稱系爭建物），占用面積共計56平方公尺。嗣吳郭謹死亡後，系爭建物由吳文章等5人繼承而為公同共有，而系爭建物無合法權源占有系爭土地，侵害伊權利，伊自得請求拆屋還地。爰依民法第767 條第
1 項之規定，提起本件訴訟，聲明：㈠吳文章等5 人應將坐落系爭土地上如附圖所示面積共56平方公尺之未保存登記建物及地上物拆除，並將土地返還於被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：㈠吳文堂、吳秋男以：伊2 人並未居住及設籍於系爭建物，早
已無系爭建物之所有權利，形同放棄系爭建物，被上訴人應自行拆除系爭建物；吳四寶、孫吳錦洪以：伊未居住及設籍於系爭建築物內，對於被上訴人所提出之拆屋還地，伊早已向被上訴人表示無意見，同意放棄該系爭建物之繼承權，伊自無需承擔系爭建物之拆除費及本案訴訟費用或其他費用等語置辯。
㈡吳文章則以：系爭土地當初原為伊外婆所有，伊外婆同意伊
母親吳郭謹於系爭土地上搭建系爭建物，遂由伊母親及父親出資興建系爭建物，並供伊等及伊父定居，迄今已逾50年，嗣吳郭謹去世後，由伊5 人繼承系爭建物之所有權。伊戶籍設於系爭建物內，有門牌號碼，而被上訴人未顧及長期仰賴系爭建物居住賴以維生之中低收入之吳文章居住問題，反使伊遷讓系爭建物，應補償伊遷讓所受之重大損失等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及假執行之宣告廢棄。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭土地所有權人。
㈡坐落於系爭土地之未保存登記建物原為吳郭謹所有，嗣吳郭謹死亡，由吳文章等5 人繼承。
㈢系爭建物占用系爭土地如附圖所示，面積共計56平方公尺。
㈣系爭建物於八八風災後已無水電。
㈤系爭233 地號土地。36年5 月21日總登記，張國良於41年6
月18日以買賣為原因取得所有權，91年3 月4 日邱張英花、張瑛敏、王張英香、張瑛琇、張麗琴、張璋連、張文政、張碧珍、張育樺因繼承而為所有權人、徐趙玫貴因遺贈而為所有權人；98年6 月24日邱竹旗因分割繼承而為所有權人：被上訴人於101 年5 月1 日因買賣而為所有權人；系爭234-8地號土地，張國良於56年4 月29日以買賣為原因取得所有權，其餘記載同前。
四、吳文章等5 人就系爭土地有無合法占有使用權源？被上訴人請求吳文章等5 人拆屋還地，有無理由？㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項亦定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張其為系爭土地之所有人；系爭建物占用系爭土
地如附圖所示，面積共計56平方公尺等情，有被上訴人提出土地登記第二類謄本為證（原審卷第8 至13頁），並經原審會同兩造及高雄市政府地政局旗山地政事務所測量人員到場測量無誤，亦有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖附卷可佐（原審卷第134 至140 頁），堪信為真實。坐落於系爭土地之未保存登記建物原為吳郭謹所有，嗣吳郭謹死亡，由吳文章等
5 人繼承一節，為吳文章等5 人所不否認，亦堪信實。至系爭建物之門牌號碼為「高雄市○○區○○街○ 號」，與系爭土地前段較新之建物所使用之門牌號碼相同（原審卷第189、190 頁），但此係因新建房屋未辦理門牌初編及保存登記手續，而系爭土地上建物有前段及後段○○區○○○段為店鋪隔成二間為被上訴人所有；後段為老舊鐵皮平房，已無人居住，吳文章現設籍於後段老舊鐵皮平房處，有高雄市旗山戶政事務所102 年10月15日高市旗山戶字第00000000000 號函附卷可稽（原審卷第181 頁）。是以，被上訴人主張吳文章等5 人所有系爭建物占有系爭土地，堪信為真實。吳文章雖以前詞否認系爭建物為無權占有，自應就其取得占有，係有正當權源之事實負舉證責任。
㈢經查，系爭233 地號土地，36年5 月21日總登記，張國良於
41年6 月18日以買賣為原因取得所有權，91年3 月4 日邱張英花、張瑛敏、王張英香、張瑛琇、張麗琴、張璋連、張文政、張碧珍、張育樺因繼承而為所有權人、徐趙玫貴因遺贈而為所有權人；98年6 月24日邱竹旗因分割繼承而為所有權人：被上訴人於101 年5 月1 日因買賣而為所有權人；系爭234-8 地號土地，張國良於56年4 月29日以買賣為原因取得所有權，其餘記載同前，有異動索引資料足憑（原審卷第14至25頁）。系爭土地於第1 次總登記後，係由「張國良」（即吳文章等5 人之舅舅）以買賣為原因取得所有權，之前並無他所有權人，是吳文章抗辯：系爭土地當初原為伊外婆所有，伊外婆同意伊母親吳郭謹於系爭土地上搭建系爭建物云云，即與系爭土地登記狀況不符。吳文章又未能提出其他證據以實其說，其該部分之抗辯，不足採信。
㈣吳文章於本院雖稱：系爭建物已存在多年，且前地主曾與伊
協商給付費用新台幣（下同）30萬元，為伊所拒絕；又有仲介受被上訴人委託承諾支付伊150 萬元搬遷費，可見系爭建物當初係經過當時之地主同意所興建的，被上訴人未履行承諾，即提起本訴，係違反誠信原則及權利濫用云云。惟，吳文章於原審不否認未租用系爭土地（原審卷第78頁），依其所稱「同意興建」之性質，至多僅能認為係「使用借貸」之法律關係。而使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425 條之適用。故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年度台上字第278 號判決參照）。是吳文章該部分抗辯縱然為實，亦不得以之對抗被上訴人，難認系爭建物占有系爭土地有正當權源。至所稱被上訴人承諾給付搬遷費部分，其於原審不否認並未達成合意（原審卷第78頁），則被上訴人並無其所指違反誠信原則之情事。
而被上訴人就系爭土地之所有權，因系爭建物之占用而無法完整使用，本於所有權提起本件訴訟，為權利之正當行使，亦難認係權利之濫用。
㈤另，吳文章雖於上訴狀聲請訊問證人仲介林宏亮、舊房客陳
龍民以證明被上訴人之前承諾給付搬遷費一情，惟如前所述，其於原審不否認兩造就此並未達成合意，自無調查必要。
五、綜上所述，被上訴人請求吳文章等5 人將系爭土地上如附圖所標示之位置、面積共計56平方公尺之未保存登記建物及地上物拆除，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並酌定相當擔保金額為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另按，訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第78條、第85條第3 項分別定有明文。本件原審係吳文章等5 人敗訴，但吳秋男、吳四寶、吳文堂、孫吳錦紅於原審均具狀陳稱渠等均未設籍、未居住於系爭建物，形同放棄系爭建物，對於被上訴人所提出之拆屋還地無意見，對於判決結果亦未聲明不服，足認吳文章提起上訴係專為自己之利益所為，因此所生之訴訟費用，自應由吳文章負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。