臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第86號上 訴 人 劉慧珍
葉雅雯陳清心蔡文財李麗容許靜文王士春共 同訴訟代理人 陳景裕律師上 訴 人 林壎南
劉雪珠上九人共同訴訟代理人 陳水聰律師被上訴人 王崇德訴訟代理人 鍾秀瑋律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國103 年1 月28日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1947號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段○0000地號土地、應有部分萬分之297 （下稱系爭土地），暨其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號亞洲仁愛大廈（下稱系爭大廈）地下1 樓、面積2026.61 平方公尺未辦保存登記建物（下稱系爭地下室），為大總建設股份有限公司（下稱大總公司）出資興建，均為該公司所有。經法務部行政執行署高雄分署（下稱行政執行署）公開拍賣，由伊與王思云等42人（下稱爭拍定人等）共同於民國101年4月12日拍定，並於同年4月27日取得權利移轉證書。拍定人等就系爭地下室65個停車位於同年5月30日分管協議（下稱系爭分管協議），由伊取得編號1、22、23、25、28、34、35、36、39、40、46等11個平面停車位之單獨使用收益權限。詎上訴人等分別無權占用原審判決附表（下稱附表）所示停車位（下稱系爭停車位）。經多次催促及於101年8月間寄發存證信函通知返還，均未置理。又上訴人等無權占用系爭停車位，致伊無法使用收益，而受有損害。為此，爰依民法第767條、第179條規定起訴。聲明：㈠上訴人應各將附表所示停車位及其基地騰空返還予被上訴人。㈡劉慧珍、林壎南、陳清心、劉雪珠、蔡文財、李麗容、許靜文、王士春各應自101年4月27日起至返還停車位及基地之日止，按月給付被上訴人3000元。㈢葉雅雯應自101年4月27日起迄騰空返還停車位及其基地之日止，按月給付被上訴人6000元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠渠等於81年間起即直接或經由前手向大總公司買受停車位永久使用權，非無權占有。㈡渠等自大總公司取得合法占有使用系爭停車位之權利，為被上訴人所知，行政執行署拍賣系爭土地及地下室時並載明系爭地下室不點交，拍定人等應已預見拍定後仍須容忍原占有使用狀態。㈢系爭地下室是系爭大廈增建部分，不具有獨立性，不得為所有權之客體，倘若認系爭停車位為系爭大廈區分所有權人所共有，被上訴人亦應受渠等有權使用系爭停車位之分管契約拘束，不得請求渠等返還，被上訴人所為顯已違反誠信原則而屬權利濫用。㈣又系爭分管協議，未經系爭地下室原專用部分使用權人同意，自屬無效。㈤縱認拍定人因拍賣取得系爭地下室所有權，亦可類推適用民法第425條第1項買賣不破租賃規定，仍維持現占用狀態。㈥既非屬無權占有，自無不當得利等語置辯。
三、原審判命上訴人各應將判決附表所示停車位及其基地騰空返還被上訴人，及如判決附表所示不當得利，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被上訴人不服而告確定）
四、不爭執事項：㈠系爭土地原為大總公司所有，系爭地下室為大總公司所起造。
㈡劉慧珍、林壎南、陳清心、劉雪珠、李麗容於81年間與大總
公司就系爭地下室之停車位簽立車位使用權利證明書，並經原審法院公證處認證；葉雅雯、蔡文財、許靜文、王士春則自第三人處買受車位使用權。
㈢拍定人等共同於101 年4 月12日向行政執行署拍定取得系爭
土地及地下室，並於同年4 月27日取得權利移轉證書，且於同年5 月4 日辦妥土地所有權移轉登記。
㈣拍定人等於101 年5 月30日，就系爭地下室65個平面停車位
簽立分管協議，由被上訴人取得系爭停車位之使用收益權限。
㈤自101 年4 月27日起迄今，系爭停車位各由上訴人占有使用
如附表所示。又每月停車位清潔費300 元，則由上訴人向管理委員會繳交。
㈥系爭停車位拍賣期間，曾經系爭大廈區分所有權人蔡雙瑜及
賴丁財等提起第三人異議之訴事件，經原審100 年度訴字第
215 號、本院100 年度上易字第254 號判決敗訴確定（下稱另案）。
㈦兩造均為該大樓區分所有權人。
五、本院論斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之（最高法院82年度台上字第1441號裁判要旨參照）。準此，苟占有人未能舉證有權占有，即不能為有利於伊之認定。
㈡查被上訴人主張系爭不動產為行政執行署拍定，並經拍定人
協議由被上訴人分管系爭車位等情，已據其提出上訴人不爭執形式上真正之權利移轉證書、分管協議為證（原審卷㈠第10至21頁）。然上訴人辯以：㈠系爭不動產為系爭大廈共同使用部分，非獨立之物，執行法院不得單獨對之拍賣。㈡縱得為拍賣客體，大總公司業將該不動產之事實上處分權讓與伊，執行法院對非屬大總公司之不動產拍賣，為無權處分，對伊不生效力。㈢即或不然，伊亦非無權占有，蓋：⑴車位使用權買賣成立於公寓大廈管理條例第4條第2項公佈施行之前，依法律不溯及既往，買賣有效。⑵依伊與大總公司簽訂之車位永久使用權買賣，既有對價，應認屬租賃，有買賣不破租賃之適用，契約效力及於兩造間，且不違物權法定原則。⑶兩造為系爭大廈區分所有權人，被上訴人於執行署拍賣應買前，早知悉伊是基於向大總公司買受車位使用權並占有迄今，縱認伊與大總公司間買賣契約為債之關係，被上訴人同應受契約拘束，伊非無權占有。㈣既非無權占有，即無不當得利可言，況依被上訴人拍定系爭車位之價額約30萬元，與伊等81年間向大總公司以45萬元金額買受永久使用權，上訴人請求不當得利屬重複得利，不應准許等語。
㈢執行署是否拍賣他人車位而無效？
上訴人主張系爭地下室如非系爭大廈之共同使用部分，而為獨立之物，依拍賣性質上屬買賣，則於大總公司將系爭停車位永久使用權賣與伊時，即已喪失事實上處分權，大總公司不得再對伊主張權利，執行法院縱將之拍賣，亦屬拍賣他人之物為無效等語。查實務上肯認之事實上處分權，係指欠缺法律上處分權之物而言，非謂取得物之永久使用權能者，即屬事實上處分權之讓與。蓋依民法第756條規定，占有、使用及處分僅為物之權能，而非獨立權利，故如非物之讓與，縱取得物之使用權能，亦不得主張取得事實上處分權。依上訴人提出大總公司出具，經原審法院公證處認證之車位使用權證明書認證書及車位使用權證明書，已標明為車位「使用權」之買賣，更於證明書末段特別載明「不得單獨讓售、質押、出租，或以其他方式供本大樓所有權人以外之第三人使用」（原審卷第119至146頁），若謂彼等間屬事實上處分權之讓與，則大總公司何得限制上訴人處分、使用及收益，且不啻上訴人可以任意將停車位拆除，堪認上訴人此部分主張為不可採。
㈣系爭地下室是否為獨立建物？⒈上訴人主張系爭地下室為該大樓共同使用部分，非獨立之物
，高雄執行署不得單獨拍賣，即令拍賣，被上訴人亦未因而取得所有權等語，為被上訴人否認。
⒉經查，系爭地下室前因大總公司積欠稅款，而由行政執行署
98年度助執字第3443、3444號執行事件，以之為標的物查封、拍賣。其間，該大廈區分所有權人蔡雙瑜、賴丁財以該地下室為系爭大廈共同使用部分，屬全體區分所有人共有，非大總公司所有等事由，兼為區分所有權人利益，向行政執行署聲明異議，並據以提起第三人異議之訴，經原審100 年訴
215 號、本院100 年度上易字第254 號判決駁回確定，有前開判決可稽（原審卷㈠第157 至163 頁）。
⒊次查，系爭大廈地下室之總面積為3,071.57平方公尺，其中
876.10平方公尺連同系爭大廈1 至12層樓之樓梯間、屋頂突出物及騎樓部分，合計4,719.94平方公尺，編定建號549 號為系爭大廈公共設施，屬區分所有人共有。而該地下室3,07
1.57平方公尺，扣除已登記部分後，其餘2,195.47平方公尺，並未登記為公共設施，此有建物登記謄本在卷可稽，高雄市新興地政事務所建物測量成果圖可稽（執行卷第70至74頁）。則依登記謄本記載，大廈區分所有權人共有之公共設施應僅為876.10平方公尺，而不及於其餘2,195.47平方公尺部分。又系爭地下室供大廈之停車空間使用，業經受訴法院會同兩造勘驗屬實。而依上訴人與大總公司所訂買賣契約，停車位部分係購買永久使用權，亦有停車使用證明書、認證書等可憑（原審卷第119至146頁）。則依上開買賣內容觀之，買受人並未取得系爭建物所有權，而僅取得停車位之永久使用權甚明。
⒋大總公司為系爭大廈之原始起造人，有建造執照及使用執照
在卷可稽，且為上訴人不爭執。而系爭建物並未登記在系爭大廈之公共設施範圍內，已如前述，自應歸屬為原始起造人之大總公司所有。又系爭大廈係於70年7 、8 月間建造完成，其地下室之總面積為3,071.57平方公尺，經扣除登記為公共設施之876.10平方公尺後，其餘2,195.47平方公尺部分，自70年10月間起即單獨設立房屋稅籍，並以大總公司為納稅義務人，而大總公司於85年3 月間將其中158.4 平方公尺移轉予第三人王士春，而由王士春為該移轉部分之納稅義務人，其餘2037.07 平方公尺則仍維持大總公司為納稅義務人，亦有高雄市西區稅捐稽徵處新興分處函文及所附房屋稅籍證明書、平面圖附於另案卷可稽。可見系爭建物自70年10月後，即由大總公司設籍繳稅，而非由上訴人等區分所有人繳納稅款，則大總公司不僅為原始起造人，同時亦為納稅義務人之事實，亦可認定。至上開面積2,037.07平方公尺雖與強制執行中測量之面積2,026.61平方公尺略有差距（約10平方公尺），然應屬測量技術不同所產生之合理誤差，並不影響其範圍之同一性，併予說明。
⒌上訴人雖陳稱系爭地下室無獨立出入口，不得為單獨所有權
之標的，且供大廈住戶停車使用，為附屬物，而為公共設施中之地下室範圍之一部，或應屬從物之性質，而為上訴人所有權效力所及等語。然查，自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。大總公司既為系爭地下室起造人，於建築完成時即取得所有權，不因未辦理登記影響所有權取得。又系爭大廈為12層樓及地下1 層之鋼筋混凝土結構造大廈，除1 至12樓規劃為數獨立空間而為各區分所有權人單獨所有外，就地下層部分（含系爭地下室），可藉由階梯及斜坡車道供出入，並通達至地面層使用，業經另案法院勘明屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片可稽。足見除1 至12樓單獨所有權之標的外，系爭地下室在構造及使用上，同具獨立性。況該地下室除供停車使用外，亦規劃為其他商業用途，即該地下室經移轉予第三人王士春之158.4 平方公尺空間，係供經營卡拉OK餐廳使用亦為另案是認，堪認除有獨立之空間外，亦具經濟價值及效益。
⒍上訴人又主張系爭地下室用途為避難室及停車空間，變電室
、機電設施及樓梯間等公共設施，亦設於其內，難認使用上具獨立性等語。然查，依上開測量成果圖所示，大廈地下室依法規劃避難室兼停車空間、並變電室、機電設施及樓梯間等，其位置及範圍均係在系爭地下室範圍之外，且已一併計入已登記公共設施範圍內，可見使用執照所載之避難室兼停車空間，已另有獨立空間，要與系爭地下室範圍無涉。況建築法第102 條之1 第1 項規定所稱建築物應附建防空避難設備或停車空間之規範意旨，係為兼顧社會（停車位不足）及民防（防空避難）需求，除法定應設之避難及停車空間外，其餘空間縱於緊急時應供民防（防空避難）使用，亦不限於大廈住戶使用，且僅係於特定時間供特定需求之功能使用，要難憑此認系爭地下室專供大廈住戶使用，不具使用上獨立性之論據。
⒎綜上，上訴人主張系爭地下室為大廈公共設施，即區分所有
人共同所有，或為該等設施之附屬物或從物等主張，為不足採。以是，系爭停車位既具構造上及使用上獨立性，況其上確有卡拉OK店之經營，堪認亦具經濟價值，自得為單獨所有權客體而予以拍賣。
㈤上訴人是否無權占有系爭停車位？被上訴人得否據民法第76
7 條、第821 條規定請求遷讓返還？⒈上訴人主張依系爭使用權買賣約定，既屬有償使用停車位，
足認該約定係租賃契約，有民法第425 條第1 項之適用。再或不然，兩造既為系爭大樓區分所有權人，均知悉大總公司以出售停車位永久使用權能方式，該停車位並已交付上訴人占有，應認亦得類推適用上開法條規定，契約效力及於兩造間，伊非無權占有等語。被上訴人則辯以，大總公司與上訴人締結者為使用權買賣，有前揭證明書等可稽，彼等間自非租賃關係，無民法第425條第1項適用。又使用借貸契約僅具債權性質，不得執以對抗物權所有人，上訴人主張類推適用上開規定，同屬無據等語否認。
⒉按使用借貸與租賃二者在以占有、使用他人之物為契約目的
與功能上並無不同，區別者，乃前者之使用為無償，後者則為有償。審之上訴人是以給付對價方式，取得停車位之使用（不論其名稱為何），已與無償之使用借貸明顯有異。參以使用僅所有物權能之一，非獨立之權利，非得單獨作為買賣客體，然因確有交易之實及需求功能等情，認系爭停車位形式上雖以使用權買賣為之，惟具租賃之實質。買受停車位者是支付對價以取得停車位之使用權能，即於建物存在期間得長久使用而無須另行支付對價，應認係以停車位所在建物存在為期，將該期間內之租金一次給付之情，為租金已預付之定期租賃關係，堪予認定。又被上訴人依拍賣取得系爭停車位之所有權，依民法第425條第1項規定，前開租賃契約移存於兩造間。
⒊綜上，上訴人是基於租賃契約占有使用系爭停車位，應認上
訴人為有權占有。準此，被上訴人據民法第767 條、第821條規定，請求上訴人遷讓返還系爭停車位，非屬正當。
⒋至被上訴人雖抗辯如認系爭買賣永久使用權為租賃，無異創
設新物權，亦有違民法租賃期間之規定等語。惟按大總公司以租賃方式將停車位租予上訴人使用，為所有物「收益」權能之具體表現，殊不因約定期間為永久（即以建物存在為期）而異其性質，並未創設新物權。另民法第449 條第1 項固規定租賃期間不得逾二十年，然超過者，依同項後段規定，亦僅縮短為二十年。上訴人或其前手與大總公司於81年締結租賃契約（停車位使用權買賣；原審卷㈠第119 至156 頁），雖已逾二十年，然依民法第451 條規定，屆期之租賃關係非當然消滅，是亦無違上開租期規定。
⒌被上訴人另主張系爭停車位拍賣前即曾通知區分所有權人是
否共同應買，然上訴人並未參加應買，如今再舉上開理由主張權利，有違誠信等語。查上訴人前已直接或經由前手支付對價方式向大總公司取得停車位，並占有使用，是其等主觀上認有正當權源，縱未參加應買，現始舉此主張，亦屬權利之正當行使，不得謂有違誠信或權利濫用。
㈥上訴人請求不當得利是否正當，金額若干？
承上所述，系爭停車位使用權買賣契約，既經認定為預付租金之租賃契約，且依民法第425 條第1 項規定，契約存在於兩造間，則上訴人占有使用系爭停車位，縱屬得利，要非無法律上原因，從而，被上訴人依民法第179 條規定，訴請上訴人給付不當得利為無據。
五、綜上所述，上訴人抗辯其非無權占有系爭停車位，亦無不當得利等語為可採。被上訴人主張其是系爭停車位所有人，上訴人無權占有，侵害其所有權，並因而受有不當得利等語為無可取。從而，被上訴人依民法第767 條、第821 條及第17
9 條規定，請求上訴人將系爭停車位遷讓返還及給付不當得利，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊及防禦如其他有權占有抗辯及個案判決意旨等，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯馨法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。