臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度再抗更㈠字第1號聲 請 人 陳巖相 對 人 高呈祥上列當事人間請求清算合夥財產強制執行聲明異議事件，聲請人對於民國102 年10月31日本院102 年度抗字第293 號確定裁定聲請再審，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請及發回前抗告訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：兩造前合夥經營三泰醫院（下稱系爭合夥），因相對人於民國98年11月5 日退夥，並訴請清算合夥財產，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度訴字第24號判決、本院100 年度上字第105 號判決、最高法院100 年度台上字第1791號裁定確定後，相對人持上開裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），向高雄地院民事執行處（下稱執行法院）對聲請人聲請強制執行，執行法院以100 年度司執字第156957號受理（下稱系爭執行事件）。嗣執行法院於10
2 年4 月2 日限期命聲請人應先「了結三泰醫院之事務」（下稱系爭執行命令）。聲請人乃聲明異議，經司法事務官駁回其異議後，聲請人對之提出異議、抗告及再抗告，經高雄地院102 年度執事聲字第89號裁定（下稱第一審裁定）、本院102 年度抗字第293 號裁定（下稱原確定裁定）、最高法院102 年度台抗字第1102號裁定（下稱第三審裁定）均予駁回在案。惟原確定裁定有後開違誤之處：㈠系爭執行命令命聲請人「了結三泰醫院之事務」，係指「結束原系爭合夥之醫療業務」而言，原確定裁定竟認係指「結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務」，卻維持第一審裁定，於法有違。㈡系爭合夥解散後，應由合夥人全體即聲請人及相對人為共同清算人，執行法院未經兩造同意，僅依相對人片面聲請，即指派會計師代為履行清算合夥財產之義務，實質上變更清算人，取代原清算人地位，已逾越執行名義範圍，原確定裁定竟認適法，有違民法第694 條、第695 條規定，暨消極不適用最高法院22年抗字第413 號、19年上字第15號判例；且原確定裁定既認執行法院得指派會計師代為履行清算義務，即非屬不可代替行為，卻仍裁處聲請人怠金，亦屬違法。㈢系爭執行名義命聲請人「應協同辦理清算兩造間合資經營之三泰醫院」，而相對人於98年11月5 日退夥，合夥即已解散，合夥財產之清算應以98年11月5 日之財產狀況為依據，聲請人已將解散時之財產另為編列，交付相對人簽收，並非未履行清算義務，原確定裁定誤認聲請人「拒絕了結三泰醫院之現務」，違反「限期了結三泰醫院之現務」之執行命令，據以裁處聲請人怠金，即欠缺正當性及必要性。㈣至聲請人於合夥關係消滅後，繼續以三泰醫院名義獨資經營之收入及支出，不應列入合夥財產，是三泰醫院經營主體為何及應以何時之財產為清算，系爭執行名義之執行標的無從確定，客觀上顯有不能執行或難以執行之處，此經營主體及合夥財產存在時點均屬實體問題，非執行法院所能審認判斷，原確定裁定卻逕為認定系爭合夥關係解散後，仍繼續經營，其經營主體應為原三泰醫院合夥關係，並非聲請人獨資經營，進而認聲請人尚未就系爭合夥了結現務，自屬違反民法第689 條，並悖於論理法則、經驗法則及系爭執行名義主客觀執行力範圍，且未適用最高法院51年台抗字第219 號、81年台抗字第114 號、63年台上字第376 號判例。綜上，原確定裁定具有適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依民事訴訟法第507 條準用第496 條第1 項第1 款之規定聲請再審，求為廢棄原確定裁定等語。
二、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496 條之情形者，得準用再審程序之規定，聲請再審，民事訴訟法第507 條固有明文。惟民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁定所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例參照）。準此，確定裁定於認定事實後，再依所確定之事實而為法律上判斷，發生顯有錯誤，始有適用法規顯有錯誤之理由。
三、經查：㈠本件相對人持系爭執行名義，向執行法院對聲請人聲請強制
執行，請求「應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，執行法院因慮及醫院業務相當龐雜及人員之安置，並兼顧當事人權益之維護，將聲請人協同辦理清算事務之程序，分為⒈了結現務；⒉收取債權；⒊清償債務；⒋返還出資；⒌分配剩餘財產等5 階段，並於102 年4 月2 日發系爭執行命令，限期命聲請人先履行第一階段即「了結三泰醫院之事務」等節，此有系爭執行事件卷可稽。聲請人對系爭執行命令聲明異議，經司法事務官駁回其異議後，聲請人對之提出異議、抗告及再抗告，經第一審裁定、原確定裁定、第三審裁定均予駁回而告確定，亦有原確定裁定卷宗足憑。㈡聲請人雖主張：系爭執行命令命聲請人「了結三泰醫院之事
務」，係指「結束原系爭合夥之醫療業務」而言，原確定裁定竟認係指「結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務」，卻維持第一審裁定，於法有違云云。惟兩造出資合夥經營三泰醫院，因相對人退夥而為解散，自應辦理清算，是系爭執行名義諭知聲請人應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產，執行法院乃對聲請人核發系爭執行命令。至原確定裁定認系爭執行命令命聲請人履行「了結三泰醫院之事務」，係指結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務（原確定裁定第4 至5 頁）。此與司法事務官對於聲明異議所為處分及第一審裁定係以聲請人於合夥解散後，逕以獨資方式經營三泰醫院，繼續使用三泰醫院之名稱、資源、醫護人員及相關醫療設備，僅得認係以同一名稱經營個人事業，與原合夥事業有無了結現務無涉，難認原合夥財產即三泰醫院已了結現務等情，認系爭執行命令係命聲請人應了結原三泰醫院之事務，兩者並無軒輊矛盾之處。易言之，原確定裁定僅進一步說明系爭執行命令所命聲請人應了結原三泰醫院之事務，係指結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務而已。是原確定裁定基此確定之事實，認執行法院核發系爭執行命令於法無違，進而維持第一審裁定，乃依確定之事實判斷，而適用法律，並無適用法規顯有錯誤可言。
㈢聲請人又主張：系爭合夥解散後，應由合夥人全體即聲請人
及相對人為共同清算人，執行法院未經兩造同意，僅依相對人片面聲請，即指派會計師代為履行清算合夥財產之義務，實質上變更清算人，取代原清算人地位，已逾越執行名義範圍，原確定裁定竟認適法，違反民法第694 條、第695 條規定，暨消極不適用最高法院22年抗字第413 號、19年上字第15號判例；且原確定裁定既認執行法院得指派會計師代為履行清算義務，即非屬不可代替行為，卻仍裁處聲請人怠金，亦屬違法云云。本件執行法院為執行系爭合夥清算程序，固於101 年2 月3 日函請高雄市會計師公會指派會計師處理清算事務，於同年2 月14日高雄市會計師公會指派黃聖富會計師任之，並於同年3 月15日請求執行法院命聲請人提出資產負債表暨損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、現今盤點表、銀行存款存摺集對帳單、國稅局申報資料、合夥契約等文件一節，有執行法院101 年2 月3 日函、高雄市會計師公會101 年2 月14日函、崇誠聯合會計師事務所101 年3 月15日函可按（系爭執行事件卷第267 、276 、325 頁）。然清算程序包括了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產等項，法院執行清算事務，就財務計算及分配事項，有賴具專業知識之會計師協助處理，而為判斷之參考，屬實務所恆見，乃執行之必要行為，所生之費用亦屬執行必要費用，是執行法院商請會計師公會指派會計師參與本件執行專業部分事務，俾以執行清算事宜，僅屬輔助履行清算義務性質，並非取代聲請人清算人之地位。據此，原確定裁定認定聲請人應配合會計師，並提供上開文件與會計師，自無違反民法第694 條、第695 條規定，或不適用上開判例，亦無窒礙難行之處。又聲請人有配合會計師提出文件之義務，此應屬不可代替行為，是系爭執行命令限期命聲請人履行，並揭示逾期未履行即得科處怠金，並無違背強制執行法第12
7 條、第128 條規定，是聲請人執以主張原確定裁定適用法規顯有錯誤，亦不足採。
㈣聲請人再主張：系爭執行名義命聲請人「應協同辦理清算兩
造間合資經營之三泰醫院」，而相對人於98年11月5 日退夥，合夥即已解散，合夥財產之清算應以98年11月5 日之財產狀況為依據，聲請人已將解散時之財產另為編列，交付相對人簽收，並非未履行清算義務，原確定裁定誤認聲請人「拒絕了結三泰醫院之現務」，違反「限期了結三泰醫院之現務」之執行命令，並據以裁處聲請人怠金，即欠缺正當性及必要性云云。惟原確定裁定已載明「抗告人（即聲請人）所提之財產清冊、存摺、年資計算表均為抗告人自行製作，相對人雖已簽收，惟其上亦有記載『有問題再討論』，並將資產負債表刪除，其上復載明『高醫師不同意此表…』等語一節，有上開資料附卷可據（系爭執行事件卷第40至56、365 至
370 、381 至401 頁），顯難認上開資料全然無誤，並已經相對人認可，抗告人自須依會計師所指示，提供上述財產資料及會計師所需文件，始得認其已盡了結現務之清算義務」等語（原確定裁定第6 至7 頁）。是以，聲請人雖有將財產資料文件交付相對人簽收，原確定裁定仍認定上開文件尚未經相對人同意，該內容並非全然無誤，聲請人仍須依會計師指示，提供上述財產資料及會計師所需文件，始得認其已盡了結現務之清算義務，此應屬事實認定及證據取捨範疇，與適用法規顯有錯誤有間，即不得據為再審理由。又執行法院認聲請人「拒絕了結三泰醫院之現務」，違反「限期了結三泰醫院之現務」之執行命令，而裁處聲請人怠金之處分，經聲請人聲明異議，非原確定裁定審理範圍（應係另案由本院
102 年度抗字第294 號、103 年度抗字第41號等案件受理），本件自無審究該裁處怠金之處分是否欠缺正當性與必要性之必要。
㈤聲請人復主張：聲請人於合夥關係消滅後，繼續以三泰醫院
名義獨資經營之收入及支出，不應列入合夥財產，是三泰醫院經營主體為何及應以何時之財產為清算，系爭執行名義之執行標的無從確定，客觀上顯有不能執行或難以執行之處，此經營主體及合夥財產存在時點均屬實體問題，非執行法院所能審認判斷，原確定裁定卻逕為認定系爭合夥關係解散後，仍繼續經營，其經營主體應為原三泰醫院合夥關係，並非聲請人獨資經營，進而認聲請人尚未就系爭合夥了結現務，自屬違反民法第689 條，並悖於論理法則、經驗法則及系爭執行名義主客觀執行力範圍，且未適用最高法院51年台抗字第219 號、81年台抗字第114 號、63年台上字第376 號判例云云。然系爭執行名義之主文為「被告（即聲請人）應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，其給付內容可能、確定、適法，且適於執行，並無不能執行或難以執行之情形。而聲請人所負了結系爭合夥解散時財產之義務，僅須配合會計師並提供上開文件即可，此於客觀上並無窒礙難行之處。縱使兩造於清算過程中對於系爭合夥財產之種類、範圍、帳務有所爭執，則屬實體事項，應另為實體訴訟予以認定，聲請人究不得遽謂系爭執行命令不確定而拒絕「了結三泰醫院之事務」。是原確定裁定認定系爭執行命令於法有據，並無上開所列適用法規顯有錯誤之再審事由存在。
四、綜上所述，聲請人主張原確定裁定適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第507 條準用第496 條第1 項第1 款聲請再審，洵屬無據，其聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1000元。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日
書 記 官 吳華榮