臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度勞上易字第12號上訴人即附帶被上訴人 國立中山大學法定代理人 楊弘敦訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師被 上 訴人 王衍評
唐忠義被上訴人即附帶上訴人 陳美蓉上列3人共同訴訟代理人 林春華律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國103 年2 月19日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，被上訴人陳美蓉為附帶上訴及訴之追加，本院於104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人陳美蓉之附帶上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔；附帶上訴及追加之訴訴訟費用由被上訴人陳美蓉負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人王衍評、陳美蓉自民國101 年4 月
3 日起，被上訴人唐忠義則自101 年7 月4 日起，均受僱於上訴人所屬產學營運中心（下稱產學營運中心）擔任研究助理，每月薪資分別為新台幣（下同）45,500元、48,000元、37,250元，其等所從事者為繼續性工作，且非依「國立中山大學產學營運中心專業經理人績效及獎懲考評實施要點」（下稱專業經理人獎懲要點；見原審卷一第13頁）進用之專業經理人，兩造亦未約定在職期間有專業經理人獎懲要點之適用，詎上訴人於101 年12月24日逕依專業經理人獎懲要點之規定，進行101 年年終績效評量，評核其等績效為「丙等」，並自102 年1 月1 日起不予續聘，違反勞動基準法第11條雇主得預告終止勞動契約之規定，縱認有專業經理人獎懲要點之適用，考評丙等之原因與事實不符，據此為不續聘亦屬不合法，兩造間之勞動契約仍存在，自得依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付薪資及年終獎金，唐忠義另得請求給付資遣費等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人王衍評159,250 元（包括101 年度之年終奬金1.5 個月薪資68,250元+102年1 、2 月薪資91,000=159,250元）、給付被上訴人陳美蓉168,000 元（包括101 年度之年終奬金1.5 個月薪資72,000元+102年1 、2 月薪資96,000元=168,000元），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應自102 年4 月1 日起至104 年3 月1 日止，按月於每月1 日分別給付被上訴人王衍評45,500元、給付被上訴人陳美蓉48,000元，及依序自每月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人唐忠義149,000 元（包括101 年度之年終奬金1.5 個月薪資55,875元+102年1 、2 月薪資74,500元+ 資遣費12,417元，總金額應係142,792 元，惟唐忠義請求149,000 元），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造間之勞動契約均屬不具繼續性之定期契約，已因期限屆滿而終止，縱認屬不定期契約，因被上訴人於受僱期間經常違反勞動契約，經單位主管輔導，仍無法改善，嚴重破壞勞雇間之工作信賴，違反勞動契約之情節重大，且無法勝任所擔任之工作，上訴人於通知不續聘時，並已告知終止勞動契約之意，是兩造間之勞動契約已合法終止，被上訴人不得請求給付薪資及資遣費。又被上訴人均考評為丙等，依專業經理人獎懲要點之規定，不得請求101 年度之年終獎金等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人應給付王衍評204,750 元（包括102 年
1 月至3 月薪資及年終獎金），及自102 年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102 年5 月1 日起至同年7 月1 日止按月於每月1 日給付45,500元，同年8 月1日給付22,016元，及均自翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應給付陳美蓉216,000 元（包括102 年
1 月至3 月薪資及年終獎金），及自102 年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102 年5 月1 日起至同年11月1 日止按月於每月1 日給付48,000元，同年12月1日給付4 萬元，及均自翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應給付唐忠義142,792 元（包括102 年1月至2 月薪資、年終獎金及資遣費），及自102 年4 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人、陳美蓉就敗訴部分均不服，上訴人提起上訴，陳美蓉提起附帶上訴及追加之訴。上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人均答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。陳美蓉之附帶上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠原判決不利於陳美蓉部分廢棄。㈡確認陳美蓉與上訴人間之僱傭關係存在。㈢上訴人應自103年1 月1 日起至陳美蓉復職前一日止，按期於隔月一日給付陳美蓉48,000元。㈣就第三項給付薪資部分，願供擔保請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人答辯聲明求為判決：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡附帶上訴及追加之訴訴訟費用均由陳美蓉負擔。（就其餘敗訴部分，被上訴人均未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人王衍評、陳美蓉自101年4月3日起，唐忠義自101年
7 月4 日起，均受僱於產學營運中心，每月薪資分別為45,500元、48,000元、37,250元。
㈡上訴人依專業經理人獎懲要點，對被上訴人進行101 年年終
績效評量，評核績效均列丙等，評為丙等之理由如下：王衍評部分為：⒈主管交辦事項多有延誤或未辦理，造成公務延宕。⒉無法分辨業務執行的輕重緩急，仍以自己處理之事物為優先，造成主管必須接手辦理，不符合工作要求；陳美蓉部分為：⒈主管交辦業務常視而不見，事後說沒收到訊息，延宕公務而有誠信問題。⒉辦理公務常未陳報主管同意，事後說已先以電子檔報告，經查證非屬事實，有誠信問題。⒊同意同仁修改經校長核定之簽呈內容，並要求其他處室配合辦理，恐有違法之虞。⒋到職8 個月，無法有效領導部門同仁推動績效成長，全部門僅成案1 件校長引薦之產學計畫，不符合工作之要求。⒌部門之行政作業錯誤不斷，無法有效督導及有效改善，有怠忽職守之虞。⒍部門同仁量化績效有重覆認列，績效認列時間與報到時間不符，或有修改同一產學合作案之服務服務同仁資料等情況，個人品性或對事物認知未符預期；唐忠義部分為：⒈到職5 個月，無任何業務推廣之成案績效，不符合工作要求。⒉至各院辦理推廣活動，簡報資料錯誤不斷，均未見改善，簡報時只能逐字說明，不具備主動推廣業務的能力，不符合工作要求。⒊辦理行政作業及簽辦公文錯誤不斷，引據法規均有誤植情況產生。均依據專業經理人獎懲要點第9 點第2 項辦理。
㈢上訴人於101 年12月12日發不予續聘通知書予被上訴人，均
自102年1月1日起不繼續僱用被上訴人。不予續聘之理由如下：⒈陳美蓉部分：執行本中心產學組有關產學合作相關行政業務之督導不周（公文等行政作業品質低落及和他人或中心其他組別之協調不力），常忽略主管交辦業務導致業務延宕、未事前取得主管同意即自行決定原應由主管裁決的事項、要求其他處室配合修改經校長核准之公文內容、對各期績效認列標準/公平性/一致性的認知未符預期（同仁未到職即可認列績效等）、帶領全組同仁（3位經理人）於8個月時間僅主動媒合並成案1 件產學合作案（為校長推薦之廠商）。
基於上述原因，陳美蓉經理未符工作要求且確實「無法勝任」所擔任之工作，經多次口頭告誡及績效輔導仍未見改善。本案經中心主任同意，且於101 年12月6 日提列具體書面考核紀錄經人評會評定陳美蓉經理之101 年度年終績效等第丙等，並依據上訴人之「臨時人員工作規則」第39條第7 款規定，自102 年1 月1 日起不予續聘。⒉王衍評部分：執行本中心技轉組有關主管交付跟催業務（如國科會產學合作運作機制計畫撰寫未如期完成且未提前反應難題）、外訓或出差報告需主管提醒繳交、平常甚少主動口頭或書面回報任務進度予主管、技審會漏排入周師專利讓與案議程導致需重跑行政程序等對於主管交付任務表現未符預期。基於上述原因，王衍評專案副理未符工作要求且確實「無法勝任」所擔任之工作，經數次口頭告誡及要求其單位主管績效輔導仍未見改善。本案經中心主任同意，且於101 年12月6 日提列具體書面考核紀錄經人評會評定王衍評專案經理之101 年度年終績效等第丙等，並依據上訴人之「臨時人員工作規則」第39條第7 款規定，自102 年1 月1 日起不予續聘。⒊唐忠義部分：執行本中心產學組有關非政府機關產學合作相關業務，執行相關公文及業務簡報等行政作業品質低落，對於主管交辦跟催及協助產學專案進行等表現未符預期（僅辦理訊息轉知及召開會議，無法扮演教師及廠商之間就合約擬定及條件洽談等溝通協調之角色），公務延宕或漏失。到職後未能主動推廣非政府產學合作業務等。基於上述原因，唐忠義資深管理師未符工作要求且確實「無法勝任」所擔任之工作，經多次口頭告誡及要求其單位主管績效輔導仍未見改善。本案經中心主任同意，且於101 年12月6 日提列具體書面考核紀錄經人評會評定唐忠義資深管理師之101 年度年終績效等第丙等，並依據上訴人之「臨時人員工作規則」第39條第7 款規定，自102 年1 月1 日起不予續聘。
五、兩造爭執事項如下：㈠兩造間之勞動契約係屬定期契約抑不定期契約？㈡如屬不定期契約，則：1.上訴人以被上訴人10
1 年年終績效評量列丙等為由，而自102 年1 月1 日起終止與被上訴人間之勞動契約，是否合法？2.被上訴人陳美蓉請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？3.被上訴人請求上訴人給付薪資，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付
1.5 個月年終獎金，是否有理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）兩造間之勞動契約係屬定期契約抑不定期契約？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。勞動基準法第9條定有明文。所謂「繼續性工作」，應指雇主有意持續之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之工作，亦即繼續性工作係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者。至所謂特定性工作，依勞動基準法施行細則第6 條第4 款之規定，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，亦即特定性工作係指雇主僱用勞工之目的，在於完成固定之事務，當該事務完成後，即對該勞工之勞務給付欠缺需求者而言。
⒉查，被上訴人王衍評、陳美蓉自101 年4 月3 日起，唐忠
義自101 年7 月4 日起，均受僱於產學營運中心，每月薪資分別為45,500元、48,000元、37,250元，且被上訴人3人之聘僱日期均至101 年12月31日止，兩造在此之前並未簽立其他勞動契約一節，為兩造所不爭執（見本院卷第11
0 至111 頁），並有工作人員契約書在卷可證（見原審卷一第5 、6 、21頁），自堪認屬實。又被上訴人辯稱: 兩造間之勞動契約均屬不定期云云，為上訴人所否認。
⒊次查，依兩造簽訂之工作人員契約書均記載工作內容與標
準為「辦理產學推廣相關業務」。又依兩造所簽訂之工作人員契約書雖記載是「研究助理」，惟上訴人學校教師員工主要是教師，職員分為公務員、研究助理、專案助理，產學中心專業經理人在上訴人學校係編制為「研究助理」，被上訴人是專業經理人等情，業經證人即擔任產學營運中心智財技轉組資深經理陳瑞煌、及擔任上訴人資訊工程系教授兼產學營運中心副主任黃英哲在原審證述明確（見原審卷二第20至21、59頁），且被上訴人自承其等對外職稱係專業經理人，名片所載亦是專業經理人（見本院卷第60頁），況被上訴人於申請勞資爭議調解時亦主張其等受僱於上訴人擔任「專業經理人」，有調解紀錄在卷可證（見原審卷一第19頁），是被上訴人應係產學營運中心之專業經理人而非研究助理，應有「國立中山大學產學營運中心產學合作經營管理專業經理人聘用及管理要點」（下稱專業經理人管理要點；見本院卷第114 至118 頁）及專業經理人獎懲要點之適用，堪予認定。又專業經理人之工作範疇依專業經理人管理要點第5 條規定，包含產學合作之推廣與整合事務；智慧財產權管理、保護與推廣等事務；技術授權與移轉事務；育成（含後育成）輔導事務；整合性經營管理相關事務。而陳美蓉之工作內容為：⒈綜理產學合作業務工作規劃與督導。⒉負責產、官、學之媒合業務。⒊負責各部會產學計劃相關業務與廠商媒合業務。⒋執行計畫之各項工作與推動策略。⒌監控產學計劃進度與專案管理事宜。⒍建立產學人脈資源。唐忠義之工作內容為：⒈產學合作業務推廣窗口。⒉產學合作計畫案之業務單位間的聯繫、協調與溝通。⒊統籌相關產學合作合約擬訂、合作協調、合約審核、簽約及計畫執行進度追蹤等業務。⒋辦理產學合作推廣活動、產業研討會、講座及研習營之相關事宜。⒌提供企業及法人政府研發補助計畫之輔導。⒍經濟部學界科專計畫專案推廣計畫窗口。⒎非政府機關標案公告推廣窗口。王衍評之工作內容為：⒈資工/材光/ 光電/ 機電/ 理學院/ 海科院技術推廣。⒉舉辦研發成果技術媒合活動。⒊每季技術審查會議主辦窗口等情，有兩造就其真正不爭執之不予續聘通知書在卷可證（見原審卷一第179 、181 、183 頁），又專業經理人管理要點第13條規定：「專業經理人聘用契約所訂定期間，以1年為限，年度當中聘用者，聘期至當年12月31日止，聘期結束前由產學營運中心依其年度工作績效評量作為續聘與否之參據。若期滿未予續約或年齡屆滿65歲，應即無條件自動解聘。」，故被上訴人之聘期均至101 年12月31日止，參以證人陳瑞煌於原審證稱：被上訴人負責之業務與教育部「邁向頂尖大學計畫」之執行有關等語（見原審卷二第16頁），準此，被上訴人於簽訂工作人員契約時，就勞動契約期限至101 年12月31日止，除非續聘，否則約滿即終止，應有相當明確之認識，是兩造在簽約時已將上開勞動契約性質明確界定為定期契約而「非」屬繼續性工作契約，是被上訴人辯稱兩造間之勞動契約均屬不定期云云，不足採信。
⒋另被上訴人之聘僱日期均至101 年12月31日止，且上訴人
於期滿前已明確表示不予續聘之意思，則於屆期後即自10
2 年1 月1 日起，兩造間即已無勞動契約存在，被上訴人自不得請求102 年1 月1 日起之薪資。又上訴人並非依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止其與唐忠義間之勞動契約，唐忠義自不得依勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付資遣費。從而王衍評請求上訴人給付102 年1 月至3 月薪資136,500 元及其法定遲延利息，暨自102 年5月1 日起至同年7 月1 日止按月於每月1 日給付45,500元，同年8 月1 日給付22,016元，及均自翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；陳美蓉請求確認其與上訴人間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付102 年1 月至3 月薪資144,000 元與其法定遲延利息，暨自102 年5 月1 日起至同年11月1 日止按月於每月1 日給付48,000元，同年12月1 日給付40,000元，及均自翌日起至清償日止按週年年利率5%計算之利息，並自103 年1 月1 日起至陳美蓉復職前一日止，按期於隔月一日給付陳美蓉48,000元；唐忠義請求上訴人給付102 年1 月至2 月薪資74,500元及資遣費12,417元，暨其法定遲延利息，均屬無據，不予准許。
（二）如屬不定期契約，則：1.上訴人以被上訴人101 年年終績效評量列丙等為由，而自102 年1 月1 日起終止與被上訴人間之勞動契約，是否合法？2.被上訴人陳美蓉請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？3.被上訴人請求上訴人給付薪資，有無理由？查，本件兩造間之僱傭契約係屬定期契約，已如前述，故就此爭執事項自毋庸再論述，併此敘明。
（三）被上訴人請求上訴人給付1.5 個月年終獎金，是否有理由？按專業經理人獎懲要點第6 條第4 項第2 款規定，年終考績丙等不發給年終獎金（見原審卷一第15頁）。查，上訴人依系爭考核實施要點，對被上訴人進行101 年年終績效評量，評核績效均列丙等一節，為兩造所不爭執，而該績效丙等尚未經撤銷，仍屬合法存在，是依上開專業經理人獎懲要點第6 條第4 項第2 款規定，被上訴人尚不得請求
1.5 個月年終獎金。從而被上訴人王衍評請求1.5 個月年終獎金68,250元、陳美蓉請求1.5 個月年終獎金72,000元、唐忠義請求1.5 個月年終獎金55,875元，及法定遲延利息，均不予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係提起本件訴訟，其中被上訴人王衍評請求上訴人給付204,750 元，及自10
2 年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自
102 年5 月1 日起至同年7 月1 日止按月於每月1 日給付45,500元，同年8 月1 日給付22,016元，及均自翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人陳美蓉請求確認其與上訴人間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付216,000 元，與自102 年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102 年5 月1 日起至同年11月1 日止按月於每月1日給付48,000元，同年12月1 日給付4 萬元，與均自翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自103 年1 月1 日起至陳美蓉復職前一日止，按期於隔月一日給付陳美蓉48,000元；被上訴人唐忠義請求上訴人給付142,792 元，及自10
2 年4 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。陳美蓉之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。就上開不予准許中關於原審判決上訴人敗訴部分，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人陳美蓉之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事勞工法庭 審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書 記 官 陳靖華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。