臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度勞上字第22號上 訴 人 蔡賢龍訴訟代理人 劉思龍律師
邱怡瑄律師被上訴人 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 呂奇峯訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於民國103 年
8 月14日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒萬參仟伍佰元，及自民國一百零二年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國94年6 月8 日起受僱於被上訴人擔任大客車之駕駛職務，日薪為新台幣（下同）1,583 元（即時薪198 元、月薪4 萬7,490 元）。詎被上訴人自101 年
2 月起調動伊之駕駛路線及趟次，致伊薪資減少過半，已違反「調職五原則」，且未依法給付加班費，伊自得於101 年
6 月19日合法終止兩造間之勞動契約後，請求被上訴人給付資遣費33萬2,408 元，並請求此段期間減少之工資13萬5,52
3 元。又被上訴人就伊在職期間之例假日、國定假日及特別休假部分，並未依法給付工資，伊自得請求此部分合計18萬4,500 元之工資。另被上訴人並未就伊在發車前準備及收班後整理期間計付加班費，而短付76萬7,131 元，伊亦得請求此項差額。又伊於98年8 月12日在職期間發生職業災害而得請求職災補償，因被上訴人計薪錯誤，致短付41萬8,771 元，上開金額合計183 萬9,973 元。爰依勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付183 萬9,973 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊係基於營運規劃等因素而調整駕駛行車路線，且在調動後之工資及工時均符合勞基法之規定，並無違反勞動契約及勞工法令，且屬伊之人事經營權限，上訴人主張其因駕駛路線遭調整致工資總額減少即屬違法，並不足採。另伊之薪資結構並未違法，上訴人亦無異議而按月領取，且伊並未強制要求駕駛應提早報到或延後收工，並在薪資中以窗簾津貼、清潔獎金、清潔代金等項目計付，上訴人再請求給付加班費，自屬無據，則其據以終止契約，即無理由，且其終止亦已逾法定除斥期間而不合法，故其請求資遣費及工資差額，自無理由。又伊與上訴人間就例休假之日數已有約定，且優於勞動基準法關於例休假之規定，而伊就上訴人應休未休部分之工資業已給付，上訴人再為請求，即屬無據；至特休假部分係因可歸責於上訴人之事由而未休，伊並無補發義務。另伊就上訴人所受職業災害之補償，均已依法核算給付完畢，並無上訴人所稱差額存在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命被上訴人給付7,640 元本息，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人183 萬2,333 元及102 年2 月22日起至清償日止，年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而確定）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人自94年6 月8 日起受僱於被上訴人，擔任大客車駕駛職務。
⒉上訴人於101 年6 月18日以存證信函通知被上訴人，主張依
勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，將於101 年6 月19日終止兩造間勞動契約，並經被上訴人於101 年6 月19日收受。
⒊被上訴人於上訴人自98年8 月12日起至100 年7 月31日止之
因公受傷請假期間（即職災醫療期間），曾給付上訴人薪資12萬6,808 元，勞工保險局則核付15萬2,183 元，合計27萬8,991 元。
㈡爭執部分：
⒈上訴人終止勞動契約是否合法（含得否請求資遣費）。
⒉上訴人得否請求工資差額；若得請求時，其金額為若干。
⒊上訴人得否請求加班費差額；若得請求時，其金額為若干。
⒋上訴人得否請求例假日、國定假日及特休假之工資差額；若得請求時，其金額為若干。
⒌上訴人得否請求職災補償差額；若得請求時，其金額為若干。
五、本院之判斷：㈠上訴人終止勞動契約是否合法（含得否請求資遣費）部分：
⒈上訴人主張其自94年6 月8 日起受僱於被上訴人，擔任大客
車駕駛職務，而被上訴人自101 年2 月起調動其駕駛路線及趟次，致其實領薪資減少過半，顯已違反「調動五原則」，其除向高雄市政府勞工局聲請調解外，並已於101 年6 月18日向被上訴人表示終止勞動契約，自得請求給付資遣費；被上訴人則陳稱其係基於營運規劃等因素而調整駕駛行車路線，而調動後之工資及工時均符合勞基法之規定，且調動屬其人事管理權限，並為兩造間訂立之勞動契約所約明，自無違反勞動契約及勞工法令等語。
⒉按勞動契約性質屬民法僱傭契約，而調動勞工之工作場所或
職務內容，為資方基於業務需要及管理人事上之應有權限，法院本應由勞資雙方自行考量而為決定，不宜過度涉入或干預，以免影響契約自由之本旨及資方經營之權責。但權利之行使應受誠信原則之拘束，為民法第148 條所明定，則若資方行使此項調動命令權，有違反誠信原則，並使勞方受有不利益之結果時，法院就勞資雙方間之此項爭議，自得基於法律之規定，為斟酌判斷資方就調動權之行使是否適當。又勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依內政部74年9 月5 日台內勞字第328433號函釋之調動五原則「⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」辦理。此項調動原則係衡量勞資雙方之權益後所為之規定，其內容亦屬合理適當，應得採為調動是否合法之認定基準。故若雇主所為調動在業務上具有必要性，且就社會一般通念亦難認將使勞工承受不合理之不利益時，自難認其調動為不合法。
⒊本件兩造係約定上訴人受僱擔任大客車駕駛職務，而應接受
被上訴人之指揮調度及管理監督，上訴人並同意遵照公司排定之工作時間服勤，此有兩造所不爭執之勞動契約書及同意書在卷可稽（見原審卷㈠第185 ～187 頁，卷㈣第93、94頁）。則依此事證，被上訴人對上訴人基於人事管理及營運需求，應有指揮調動上訴人駕駛路線之權限，而該調動需符合上開「調動五原則」，自不待言。經查：
⑴上訴人在本次調動前之駕駛路線為高雄至台北、板橋、台中
、北港等地往返，為上訴人所自陳，且有被上訴人提出之勤怠表及任職期間駕駛路線表在卷可稽（見原審卷㈠第13、14頁，卷㈡第87～134 頁，本院卷第74頁）。而依該表所示，上訴人於受僱後並非僅以北高線為唯一之駕駛路線，中高線亦曾係上訴人駕駛路線之一，則被上訴人於101 年2 月起將上訴人駕駛路線由北高線調整為中高線，以上訴人於調動前後均係擔任駕駛職務，且屬上訴人先前曾駕駛之路線觀之，此次調動並未變更上訴人所從事之勞務性質，且既屬上訴人先前曾駕駛過之路線（車程亦較短），應為其體能及技術所可勝任。又上訴人於調動後，其駕駛車程所需之往返時數雖有減少，但若其每日工時少於7 小時，只要完成路線，被上訴人仍依約給付7 小時之工資，亦為上訴人所不爭執，可見本次調動對上訴人之勞動條件並無任何不利之變更，再參以兩造間之勞動契約既約定可由被上訴人就上訴人之駕駛路線為指揮調度，而駕駛路線之調整，係屬汽車客運公司之主要業務，且為其就駕駛員人事管理之核心，則被上訴人基於營運規劃之需求及考量，自得就駕駛員之駕駛路線為指揮調度，以創造其最大之營業利潤。故被上訴人對上訴人所為之此次調動，並無違反上開調動五原則，應可認定。
⑵上訴人雖陳稱其因本次調動致薪資較調動前減少過半，自屬
違反調動原則等語。然上訴人係受僱擔任駕駛職務，而駕駛員之薪資來源，主要雖係依其駕駛路線（車程及趟次）為依據，然若該計薪基準並無違反勞動相關法令，基於契約自由、公司營運自主及自治之原則，法院自不需也不應介入，以免影響企業經營及管理之權責。本件被上訴人之薪資結構並無違反勞動相關法令（詳後述），則縱上訴人之薪資因本次駕駛路線之調整而減少，然計薪結構既未違反法令，自難認薪資減少即屬調動違法。換言之，因調動致薪資減少之結果，若係單純因計薪方式所生，只要該計薪結構未違反法令，即難認該調動違法而有損害上訴人權益之情事。故上訴人主張被上訴人本次調動致其薪資減少，為被上訴人違反勞基法第14條第1 項第6 款規定而得合法終止之論據，自不足採。
又上訴人之終止既不合法，則其依同條第4 項及第17條規定，請求被上訴人給付資遣資，亦屬無據，不應准許。
⑶上訴人雖另陳稱其於為終止意思表示之存證信函中，亦一併
引用勞基法第14條第1 項第5 款之規定，且其在勞工局調解程序中，亦提及職災補償差額及超時加班事宜，故亦得據為合法終止之事由等語。然上訴人於存證信函中係陳稱：「貴公司於101 年2 月1 日起未經本人同意擅自變動本人路線，由台北高雄路線變更為台中高雄路線，. . . . ，, 本人依法得不經預告終止勞動契約，. . . . ，並得要求貴公司給付資遣費及預告工資. . . . 」等語，有該存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第67頁）。可見上訴人終止勞動契約之事由，僅主張被上訴人擅自變動駕駛路線並不合法，而該函文內雖亦引用勞基法第14條第5 款之規定，但並未說明其實際行為之內容，且僅請求被上訴人給付資遣費及預告工資，並未請求或提及工資短少情事，應可認上訴人當時之本意，僅係以「被上訴人片面調動路線」為終止之原因事實，而無涉勞基法第14條第1 項第5 款之事由。故上訴人在勞資調解時所稱「職災短少給付差額、超時加班」等語（見原審卷㈠第62～66頁），即難遽採為終止之論據，況其所稱職災短少給付差額或超時加班部分，亦不足採（詳後述），自亦無從採為得合法終止之論據，上訴人此部分所述，尚難採信。
⒋依上所述，上訴人之終止並不合法，其請求被上訴人給付資遣費，即屬無據。
㈡上訴人得否請求工資差額；若得請求時，其金額為若干部分：
⒈上訴人主張其受僱擔任大客車之駕駛職務，日薪為1,583 元
（即時薪198 元、月薪4 萬7,490 元），然為被上訴人所否認，並陳稱其計薪結構為如駕駛員薪資核算方法（國道）所示（見原審卷㈠第183 、184 頁，卷㈣第220 、221 、245、246 頁），且依該辦法計付之薪資結構，並未違反勞工法令等語。
⒉經查：
⑴依上開被上訴人僱用駕駛國道之計薪方法所示及之被上訴人
之陳述（見本院卷第76、77、79～81、88、89頁），駕駛員之薪資內容包括「本俸㈠、本俸㈡、本俸㈢、延長加給㈠、延長加給㈡、清潔代金、夜宿、ISO 安全獎金、油切獎金、窗簾津貼、膠水補貼」等項目。又本俸㈠係以日薪406.5 元計算，並以每月出車天數及各項假期應付金額（如例休假、事病假等，其中病假給付半薪，事假不給薪）為計付；本俸㈡則依各路線技勤本俸核定金額乘以趟次（此項目內包含伙食費1,800 元，而各路線之技勤本俸則有不同，如北高線為
140 元，北南線為120 元，中高線為70元）；本俸㈢為清潔獎金（係以出車天數每天66.5元計算，但需達出車天數及出勤趟次之標準）；清潔代金為每天清潔車輛之對價（金額為每月2,000 元或1,000 元，若車輛清潔外包則減為350 元）；延長加給㈠及延長加給㈡則為加班費；窗簾津貼為每月補貼200 元或100 元；膠水補貼係每月給付20元；夜宿為過夜費用每天200 元；ISO 安全獎金以行車安全服務良好且無肇事為條件；油切獎金以達成一定節油率為條件。故依上開計付薪資項目之內容及與提供勞務間之關連為斟酌，其中「本俸㈠、本俸㈡之技勤本俸及伙食費、本俸㈢、清潔代金」等項目，均以在正常工時下之出車為核計基礎，應屬經常性給與，至「延長加給㈠、延長加給㈡、、窗簾津貼、膠水補貼、夜宿、ISO 安全獎金、油切獎金」，則係以加班、過夜、行車安全、節油等條件，或屬事務用品代金之性質，或非屬經常性給與，或不具勞務對價性，均不得列入法定工資之範圍。
⑵依上訴人於本次調動後即101 年2 月至同年5 月之薪資所示
（因上訴人主張於101 年6 月18日為終止勞動契約之意思表示，故該月之薪資不予斟酌），以本院認屬法定工資之項目核算，其金額依序分別為2 萬1,930 元、1 萬9,680 元、2萬2,580 元、1 萬8,780 元、1 萬9,781 元，有上訴人之薪資表及計算結果在卷可稽（見原審卷㈠第135 ～138 頁及原判決附表五，但應扣該表所列之窗簾補貼項目）。而此等金額均高於當時行政院勞工委員會所公告最低工資１萬8,780元，則被上訴人此項薪資結構，尚難認有違反勞工法令。又若連同其他非經常性之給與併計（如加計延長加給㈠、㈡等項目），上訴人在上開期間所領取之薪資分別為3 萬341 元、2 萬7,310 元、2 萬2,002 元、2 萬303 元（見原審卷㈠第32頁），併予說明。
⑶上訴人雖陳稱上開計薪內容，並未將延長加給㈠及延長加給
㈡一併計入，而延長加給中有部分固屬加班費，但有部分仍屬正常工時之工資，自應一併計入法定工資等語。然查：
依上開計薪方式及上訴人受僱期間之計薪明細所載（見原審
卷㈤第79～100 頁），被上訴人就此部分係以每日7 小時即
420 分為工時，超過部分即列入加班，前2 小時即120 分以時薪1.33倍計付，超過2 小時部分則以時薪1.66倍計付，至時薪則係以上開法定工資除以當月日曆天數再除以7 小時所得出之數據，而此項計算方式與勞基法以每天工時8 小時，超過部分始列入加班之規定相較，被上訴人此項計付方式，應較優於勞基法之規定。例如以94年7 月為例（見原審卷㈤第79頁），該月之法定工資為本俸㈠1 萬2,602 元、本俸㈡即技勤本俸4,730 元及伙食費1,800 元、本俸㈢即清潔獎金,796元、清潔代金2,000 元，合計2 萬2,928 元，除以當月31天再除以每天7 小時，其數據為105.66，故當月時薪為10
5.66元【計算式：22,928÷31÷7 ＝105.66，小數點2 位以下四捨五入】。
又上開月份之每天工作時數，係以出車時間及到站時間為據
，先換算為總分數，扣除7 小時即420 分後，其餘時間即計入加班時間，再依將前2 小時即120 分及以後時間，分別以時薪之1.33及1.66倍數計付。以該月1 日為例（見同上頁），該日為10:05 出車，21:00 到站，合計出勤10小時55分，換算為655 分，再扣除正常工時420 分後，加班時間為235分，其中2 小時即120 分以時薪1.33倍計付，其餘115 分以時薪1.66倍計付，而依此方式計算該月之加班時數為4,625分，其中2,240 分以1.33倍計付而得出，其餘2,025 分以1.66倍計付。則該月份之加班費，依此計算方式，在前2 小時部分為5,259 元，超過2 小時部分為5,943.3 元，合計為1萬1,203 元，此金額即為被上訴人依此計付方式所得出應給付之加班費。然被上訴人在該月份實際給付之延長加給為3萬9,088 元，明顯高於上開計付方式得出之金額，而上開計付方式又優於勞基法之規定，已如前述，則被上訴人所稱其延長加給之實際給付金額係優於勞基法，而無違反勞工法令，應屬可信。
上訴人雖又陳稱被上訴人上開延長加給之實際給付金額，係
以所謂「點數」計算，而其差額應為本俸即法定工資之一部分，被上訴人係藉由「點數計付延長加給」之方式，而規避勞基法之法定工資範圍，以上開月份為例，3 萬9,088 元與
1 萬1,203 元之差額，自應列為法定工資，較為合理等語。然延長加給之性質為加班費，其給付內容係就駕駛員在每天駕駛時間超過工時部分給予加班費，則若被上訴人就每月經常性給付之金額，已超過法定最低工資，而就加班費之計付，亦未違反勞基法之規定，縱其以延長加給之項目調整甚至減縮本俸（法定工資）之範圍，但此為被上訴人經營獲利之手段，若未違反相關勞工法令，法院自難逾越法律之規定，而強命被上訴人應調整其薪資結構。
再者，被上訴人所稱延長加給之點數計算方式（見原審卷㈣
第216 ～219 頁），係依各該路線之里程（含國道、省道、市區道路）及可能路況，先評估出駕駛所需之時間（即工時）後，再核定成一定點數及係數，並依累計之總點數多寡分
3 級，各級每點給與1 元、10元或50元不等之加給。而此計算方式，雖與勞基法第24條第1 、2 款或第39條中段規定之方式不盡相同，但就各路線之工時為評估核定，衡其主要目的，係在於因被上訴人為經營大眾運輸之事業，不論日、夜或例假日，均須按排定班次出車，且因各路線之長短不一，並因離尖峰時刻之交通情況有別，甚或有臨時不可預測之情事發生（如因交通事故所致塞車），為考量此項特殊性，自有先行評估出各路線之平均駕駛時間，俾供計算點數之依據，以避免同一路線之各車次因每次交通狀況不同所產生駕駛時間之差異，而得藉以維持合理之評估數據，並可避免雇主超額指派及抑制延長工時氾濫之效果，故此項點數之評估核算，對勞資雙方均屬有利且同受限制，尚難認係單純對駕駛（即勞工）一方有重大不利益之情事，亦難僅以該評估計算之內容包括「工時」項目之評估，即認已將正常工時計算在內，而認應將此部分轉列為法定工資之性質，上訴人此部分論據，尚不足採。
本件被上訴人在經常性給與部分，已超過法定最低工資，就
延長加給部分，其每月實際給付予上訴人之金額，亦優於依勞工法令計算之金額，則縱被上訴人在薪資結構上，係採用「降低本俸之經常性給與範圍（僅略高於法定最低工資），而提高加班費之計付（以7 時為基準，且優於勞基法規定之給付金額）」之方式，而在薪資結構上為規劃，以降低其人事費用之成本，然此項薪資結構既無違法，亦無民法第247條之1 各款所列情事，自難認與誠信原則有違，本院經斟酌再三，仍無從認應將此延長加給計付方式所產生之上述差額，逕行列入法定工資範圍，故上訴人此部分所述，尚難為其有利之認定。
⒊依上所述，上訴人在101 年2 月1 日起至同年6 月19日止之
期間（即調動至上訴人表示終止契約之期間），得據以請求計算之薪資，並非如其所稱應將上述差額一併計入之日薪為1,583 元（即時薪198 元、月薪4 萬7,490 元），而被上訴人就此段期間應給付之薪資，均已如數給付完畢，則上訴人請求此期間之短付工資13萬5,523 元，即屬無據，不應准許。
㈢上訴人得否請求加班費差額；若得請求時，其金額為若干部分：
⒈上訴人雖陳稱其於發車前準備時間及下客後整理時間，各約
55分鐘，而此期間並未經列入工時（如前所述，工時係以出車及到站間之時間為計算依據），且延長加給（加班費）係以點數為計算基準，並未將此部分計入，則被上訴人顯未給付此部分加班費等語。
⒉經查，被上訴人所屬駕駛員於發車前應先行檢查30幾項車輛
狀況、酒測等，而抵達終點站後，尚需將車輛開回調度站，至調度站後進行洗車、加油等程序等情，業據證人即被上訴人所屬駕駛員（現已離職）李瑞廷於原審證述明確（見原審卷㈣第101 ～104 頁）。而依上訴人所提之出勤卡所示，其在發車前準備時間及下客後整理時間，超過或少於55分鐘均有，而此等準備或整理時間，亦可能因駕駛員個人勤快及手腳俐落程度而有差異。然被上訴人要求駕駛於發車前應完成之檢查項目非少，若各項仔細檢查仍應耗費相當時間，又上訴人每日出車返回後，關於清潔車輛、加油、黏貼廢票、核算金額、油量油價、當日營收等項目，衡情亦確非短時間即可辦畢，本院經斟酌後，認上訴人主張將此發車前準備及下客後整理之時間一併計入工作時間，尚稱合理。然上訴人主張應各以55分鐘為計算，因此部分涉及每位駕駛員之處理方式及個人能力之不同，本院經斟酌此等事務之性質及內容後，認各以半小時，合計以1 小時較為適當。
⒊又以本院認定法定工資之範圍，經核算出之時薪金額為如附
表一所示，而縱以此時薪乘以最高之1.66計算，其得出之金額與被上訴人延長給付與依勞基法給付之差額相較（詳如附表所示），在上訴人請求給付之97年1 月1 日起至101 年1月31日止之期間，被上訴人實際所為給付，仍超過上訴人此部分所稱之加班費，則若允許上訴人一方面依被上訴人所訂較勞基法為優之計付方式領取延長加給（加班費），一方面又得主張該延長加給（加班費）未將此段期間一併計入而得再為請求，顯然失衡。例如以97年1 月為例（見原審卷㈤第88頁），被上訴人延長加給之實付金額為3 萬3,000 元，而依勞基法核算之金額僅為1 萬6,480 元，兩者差額為1 萬6,
520 元，然若以該月之時薪92.15 元、該月天數為31天，縱以時薪之1.66倍乘以31天，其亦僅為4,130 元（計算式：92.15 ×1.66×31＝4,742 ，小數點以下四捨五入；又此計算方式係以日曆天數為計算基準，若以該月份之實際出車天數，金額應較少），被上訴人因優於勞基法之延長加給計付方式與依勞基法計付之差額，仍明顯高於上訴人主張之金額（其他各月份亦屬相同結果，如附表一所示。就此而言，上訴人再請求此期間之加班費（指發車前準備及下客後整理期間），即無理由，不應准許。另就98年8 月份部分，原審係命被上訴人給付1,640 元，而該金額雖多於本院認定之金額，但因被上訴人並未聲明不服而確定，故本院不再為調整，併予說明。
㈣上訴人得否請求例假日、國定假日及特休假之工資差額；若得請求時，其金額為若干部分：
⒈例假日、國定假日部分：
⑴按「勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假」、「勞
基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第36條、第39條分別定有明文。
⑵上訴人主張其自94年6 月8 日起受僱，而自97年2 月8 日至
起至101 年6 月19日表示終止不再上班為止，依法可享有之例假日、國定假日部分，扣除已休天數，尚有29天例假日及45天國定假日均未休，被上訴人自應給付此部分工資；被上訴人則陳稱兩造就例假日及國定假日部分，基於大眾運輸之營業性質，已約定採月休6 天（即1 年72天）之方式，而此方式係優於勞基法之規定，且就上訴人應休而未休部分，其均已給付完畢等語。
⑶經查：
上訴人所稱之29天例假日部分，係指28天之大輪轉班及1 日
安全座談（見本院卷第103 、104 頁），而所謂大輪轉班，上訴人陳稱係其出車回家當日雖排為休假，但休假前1 日如係在夜間發車，次日即休假當日回家已接近中午，若翌日係凌晨即出車，則休假當日顯未休滿24小時，故應加倍給付薪資等語。而被上訴人就大輪轉班可能造成未休滿24小時之情形雖不爭執（見原審卷㈡第85頁），然陳稱大輪轉班係基於客運業之特殊性所為之調度，且業以支付加班費之方式給付，不應再另行計付等語。本院審酌被上訴人經營客運（大眾運輸）在車次之安排調度確有其特殊性，而上訴人於休假前
1 日因車次調度安排致其出車跨日而較晚回程，固屬實情，然該部分在事實上係屬於前1 日之加班工時，與一般於例休假日另行出勤上班之情形不同，且被上訴人就此部分業以計入延長加給之方式計付加班費，則上訴人自不得再請求加倍給付工資，其此部分請求，即屬無據，不應准許。至上訴人所稱安全座談日為其排定休假日部分（見原審卷㈡第131 ～
134 頁，本院卷第104 頁），為被上訴人所否認，且上訴人就此部分亦無法舉證以實其說，自難採信，故其此部分請求，亦無從准許。
至國定假日部分，因被上訴人就年度休假係以月休6 天即年
休72天為計算依據，而若依勞基法7 天休1 天之規定即年休52天及年度有19天國定假日計算，每年之例假日及國定假日合計為71天，可見被上訴人基於其客運（大眾運輸）之特殊性而為例休假日之調整，並未違反勞基法規定之例休假天數（尚多1 天），應可採為計算此部天數之依據。而依附表二所示，上訴人之應休及實休天數之差數為14天，而被上訴人已給付其中10天之薪資，為兩造所不爭執（見原審卷㈣第52、53頁），則被上訴人尚給付之天數為4 天。又兩造業已同意就例假日加給金額以每日1,500 元計算（見原審卷㈣第20
0 、215 頁），故上訴人可請求之例假日工資合計為6,000元（計算式：1,500 ×4 ＝6,000 ，此部分業經原審准許而被上訴人未聲明不服），則上訴人請求再給付，即屬無據，不應准許。至上訴人雖於101 年6 月19日表示終止契約，然此項終止並不合法，已如前述，故上開附表之計算方式中，被上訴人將上訴人於101 年6 月19、20日未上班之日數計入例休假而扣除，並無不妥，併予說明。
⒉特別休假部分：
⑴依勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿1 年以上3 年未滿者，有7 日之特別休假；3 年以上5年未滿者，有10日；5 年以上10年未滿者，有14日；10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，亦有行政院勞工委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函釋意旨可參酌。
⑵上訴人主張其自94年6 月8 日起受僱，而自97年2 月8 日至
起至101 年6 月19日表示終止不再上班為止，依法可享有62天之特休假（即97、98年各7 天，99、100 、101 年各14天），扣除已休13天，尚有49天未休，自得請求特休假之工資；被上訴人則陳稱係因上訴人之個人原因致應休而未休，故無補發義務等語。經查，依被上訴人之新進駕駛注意事項及函文所載（見原審卷㈡第61頁），特休假除不可抗力之因素外，均須於5 日前向站上主管申請，而上訴人亦曾於原審自陳並無申請特別休假遭拒情形（見原審卷㈣第6 頁）。然上訴人於上開年度之特休假皆未休畢，卻曾有捨特休假而請病假遭扣半薪情形（特休假不扣薪），且上訴人每年均無法休完例假日及國定假日之休假，已如前述，則就應休而未休之特休假，基於勞基法保障勞工之立法意旨，就此部分未休之原因，本院經斟酌後，認上訴人所稱係因被上訴人事業生產需要所致，應較可採。被上訴人陳稱係上訴人個人因素而未休，尚難採信。
⑶又上訴人主張此期間尚有49天未休之特休假，且每日以1,50
0 元計算，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第176 ～182 頁；本院卷第91頁）。則依此核算，上訴人可請求之特休假工資為7 萬3,500 元（計算式：1,500 ×49＝73,500）。
㈤上訴人得否請求職災補償差額；若得請求時，其金額為若干部分：
⒈上訴人於任職期間之98年8 月12日發生職業災害，自該日至
100 年7 月31日期間，係請公傷假而未上班；另被上訴人此段職災醫療期間，曾給付上訴人薪資12萬6,808 元，勞工保險局則核付15萬2,183 元，合計27萬8,991 元等情，為兩造所不爭執。
⒉上訴人雖陳稱其於受傷前即98年7 月之薪資總額應為9 萬8,
740 元，日薪為3,291.33元，則自100 年1 月1 日至100 年
7 月31日，共212 日之職災工資補償合計應為69萬7,762 元，扣除上開27萬8,991 元，被上訴人尚應給付差額41萬8,77
1 元等語。然依勞基法施行細則第31條第1 項後段規定，職災補償之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。而依上開㈡之⒉所述，得計入法定工資之項目，僅為「本俸㈠、本俸㈡、本俸㈢、清潔代金」等，而「延長加給㈠、延長加給㈡、、窗簾津貼、膠水補貼、夜宿、ISO 安全獎金、油切獎金」項目，則非屬法定工資之範圍，故上訴人因職災而得請求補償之原領工資，即應受上開範圍之限制。又上訴人於98年7 月份之法定工資為2 萬1,391 元，有該薪資表在卷可稽（見原審卷㈠第160 頁，卷㈤第91頁），則換算為日薪應為713 元（計算式：21,391÷30＝713 ，小數點以下四捨五入）。故上訴人得請求之補償工資為15萬1,156 元（計算式：713 ×212 ＝151,156 ），而被上訴人及勞工保險局合計業已給付上訴人27萬8,991 元，則經扣抵後，並無短付情事，上訴人此部分請求差額41萬8,771 元，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人所為之調動及未依法給付加班費為由終止兩造間勞動契約，並不合法，而其請求被上訴人給付資遣費、工資差額、例假日（含國定假日及特休假）工資、加班費差額及職災補償金差額，除其中在職期間之特休假工資7 萬3,500 元部分，應予准許外，其餘請求均無所據，不應准許。從而，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人再給付之金額，在7 萬3,500 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月22日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應連同該部分假執行之聲請，併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上訴人之請求（除確定部分外）不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人敗訴部分，因其金額未逾民事訴訟法第466 條第1 項所定得上訴至第三審之金額，一經本院判決即為確定，故尚無酌定保金額為假執行及免為假執行之必要，併予說明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表一：加班費之計算內容。 單位：新台幣。 資料依據見原審卷㈠第207～211、217～220頁 │├───┬───┬────┬────┬────┬───┬───┬────┬────┬────┤│時 間│時薪及│被上訴人│依勞基法│左列兩項│期 間│時薪及│被上訴人│依勞基法│左列兩項││ │1.66倍│實付金額│計付金額│之差額 │ │1.66倍│實付金額│計付金額│之差額 ││ │之金額│ │ │ │ │之金額│ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.01 │92.15 │33,000 │16,480 │16,520 │98.01 │94.39 │31,770 │15,402 │16,368 ││ │4,742 │ │ │ │ │4,857 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.02 │97.94 │38,262 │17,377 │20,885 │98.02 │97.04 │31,084 │18,357 │12,727 ││ │4,715 │ │ │ │ │4,510 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.03 │89.80 │31,898 │12,682 │19,216 │98.03 │96.56 │33,738 │20,244 │13,494 ││ │4,621 │ │ │ │ │4,969 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.04 │89.79 │29,750 │10,829 │18,921 │98.04 │98.36 │33,817 │20,632 │11,185 ││ │4,472 │ │ │ │ │4,898 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.05 │92.02 │34,840 │14,933 │19,907 │98.05 │89.94 │35,911 │17,084 │18,827 ││ │4,735 │ │ │ │ │4,628 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.06 │96.24 │32,214 │16,160 │16,054 │98.06 │71.10 │27,447 │10,246 │17,201 ││ │4,793 │ │ │ │ │3,541 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.07 │102.16│37,382 │22,287 │15,095 │98.07 │98.58 │36,662 │20,901 │15,761 ││ │5,257 │ │ │ │ │5,073 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.08 │102.41│40,409 │19,029 │21,380 │99.08 │82.22 │3,767 │3,581 │186 ││ │5,270 │ │ │ │ │1,501 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.09 │94.78 │30,767 │14,815 │15,952 │100.08│90.73 │18,851 │8,996 │9,855 ││ │4,720 │ │ │ │ │4,669 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.10 │92.29 │30,201 │10,481 │19,720 │100.09│97.58 │32,614 │16,025 │16,589 ││ │4,749 │ │ │ │ │4,859 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.11 │94.54 │29,460 │15,083 │14,377 │100.10│105.93│32,084 │18,024 │14,060 ││ │4,708 │ │ │ │ │5,451 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤│97.12 │94.17 │32,008 │16,171 │15,837 │100.11│97.64 │30,597 │13,795 │16,802 ││ │4,846 │ │ │ │ │4,862 │ │ │ │├───┴───┴────┴────┴────┼───┼───┼────┼────┼────┤│ │100.12│91.77 │28,384 │12,136 │16,248 ││ │ │4,722 │ │ │ ││ ├───┼───┼────┼────┼────┤│ │101.01│99.22 │21,375 │13,482 │7,893 ││ │ │5,106 │ │ │ │├──────────────────────┴───┴───┴────┴────┴────┤│備註： ││⒈時薪之1.66倍金額，再乘以該月份之天數，即為上訴人依勞基法規定計算所得請求每天加計1 小時之││ 總金額，此金額係以該月之日曆天數計算，已較上訴人當月實際出車數為多，但金額仍明顯少於被上││ 訴人實際給付與依勞基法計付之差額。 ││⒉99年8 月為上訴人因職災受傷之月份，依左列計算方式，上訴人於該月份得請求1,315 元即1,501 －││ 186＝1,315 ，原審命被上訴人給付1,640 元，並因被上訴人未上訴而確定。 │└─────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二：特休假之計算內容 │├─────┬────┬────┬─────┬─────┤│期 間│97/1/1- │98/1/1- │100/8/1- │101/1/1- ││休假之狀況│97/12/31│98/8/11 │100/12//31│101/6/20 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┤│應 休│72天 │44天 │30天 │34天 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┤│實 休│65天 │39天 │26天 │36天 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┤│未 休│7天 │5天 │4天 │多休2 天 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┤│已給付天數│7天 │1天 │2天 │多休2 天 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┤│得請求天數│0天 │4天 │2天 │應扣2 天 │└─────┴────┴────┴─────┴─────┘