臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度勞上字第8號上 訴 人 林鏳勤訴訟代理人 王家鈺律師被上訴人 超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠訴訟代理人 張秀玲
葉玟岑律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於民國103 年1 月27日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第75號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及就第三項之訴之假執行聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認兩造間之勞動關係存在。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾伍萬捌仟伍佰零參元，及自民國一○二年七月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新台幣捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國100 年12月8 日起受僱於被上訴人，被上訴人未為伊辦理勞工保險，且未依勞工安全衛生法之規定舉辦安全講習教育。嗣於101 年4 月15日上午8 時許，被上訴人指派伊在高雄市○○區○○路滯洪池工程工地（下稱系爭工地）切割鋼筋時，因被上訴人未提供防護頭套及護目鏡，致伊發生工安意外，經緊急送醫治療，仍受有右眼外傷性水晶體異位、右眼視網膜剝離、右眼青光眼等職業傷害（下稱系爭傷害），詎於醫療期間，被上訴人稱伊係受僱於被上訴人之工務經理即訴外人許秋賢，且由許秋賢以其個人名義寄發存證信函予伊，表示依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動關係，該終止顯違反勞動基準法第13條規定而無效，兩造間之勞動關係仍應合法存在。又上訴人因系爭傷害而支付醫療費新台幣（下同）62,810元，且所受系爭傷害已達勞工保險條例所規定之永久失能，被上訴人應按平均月投保薪資，1 次給付20個月之職業災害失能補償金629,260 元、及殘廢保險給付金902,220 元，又因此受有減少勞動能力損害1,362,052 元、及非財產上損害15
0 萬元，共計受有損害4,456,342 元（629,260 元+902,220元+ 62,810元+1,362,052元+ 1,500,000 元=4,456,342元），被上訴人應賠償伊，爰依民法第184 條、第193 條、第19
5 條、勞動基準法第59條、職業災害勞工保護法第7 條、及勞工保險條例第54條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認兩造間之勞動關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人4,456,342 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於100 年4 月1 日向高雄市政府水利局承攬高雄市○○區○○路滯洪池工程之電機工程（下稱系爭工程），並將其中之專案管理工程轉包予許秋賢，由許秋賢負責系爭工程之施作管理，上訴人係許秋賢僱用施作系爭工程之鐘點日勞工，兩造間並無勞動契約存在。縱認勞動契約存在於兩造間，因被上訴人承攬系爭工程之施工期間係自100 年4 月14日起至101 年11月30日止，而上訴人係屬鐘點之臨時工，於系爭工程竣工之日起，兩造間之勞動契約即因期限屆滿而終止，況上訴人自101 年8 月17日後，即正常返回系爭工地工作，並工作至101 年11月30日系爭工程竣工為止，足認上訴人所受之系爭傷害已治癒，具備繼續擔任原職之工作能力，故自101 年8 月17日起，即不能認上訴人仍處於系爭傷害之醫療期間，被上訴人依勞動基準法第12條第
1 項第6 款規定，終止兩造間勞動契約，自不生違反勞動基準法第13條之問題，兩造間之勞動契約亦於斯時合法終止，且系爭傷害已治癒，無失能之情，上訴人自不得請求失能補償。另被上訴人對施作系爭工程之勞工皆有舉辦安全衛生教育訓練及預防災變訓練，上訴人並通過相關測驗，工地現場有提供護目鏡、防護頭套，器材機具亦附有安全防護罩，且通過勞動安全檢查，被上訴人於本件職業災害之發生並無過失，亦無不法侵害，當無需負賠償責任，如認被上訴人需負損害賠償責任，上訴人未配戴護目鏡、防護頭套，與有過失，應減輕或免除被上訴人之賠償責任等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人567,410 元，及自102 年7月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認兩造間之勞動關係存在。㈢被上訴人應再給付上訴人3,888,932 元，及自102 年7 月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人就上開第㈢項請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭工程為被上訴人所承攬，上訴人（00年00月00日生）自
100 年12月8 日起，受僱施作系爭工程，並於101 年4 月15日上午8 時許，在系爭工地切割鋼筋時，右眼受傷。依上訴人之財產資料顯示，其101 年度所得扣繳單位有被上訴人，但無許秋賢。
㈡上訴人因右眼外傷性水晶體異位，於101 年4 月15日至16日
急診治療，4 月16日至同月23日至高雄長庚醫院住院接受右眼經平坦部玻璃體切除術（複雜性），白內障摘除併人工水晶體手術治療，4 月30日回診，5 月7 日門診接受右眼視網膜雷射治療，5 月21日至6 月2 日因右眼視網膜剝離住院，
5 月22日接受右眼網膜扣壓術，5 月25日接受右眼2 次經平坦部剝離體切除術（複雜性）手術治療，6 月4 日又因青光眼急診治療，該日至同月7 日接受右眼小樑切除術併羊膜移植手術，同年6 月11日、18日、25日、29日、7 月13日、23日、26日、30日門診追蹤，8 月1 日接受細針清創術，8 月
3 日、7 日、21日、9 月4 日、25日、10月23日、11月27日、12月11日門診追蹤，12月25日至26日住院治療，102 年1月7 日門診追蹤，1 月16日至18日接受右眼小樑切除術併羊膜移植手術，治療後仍遺有右眼視神經萎縮之失能傷害。並有高雄長庚醫院出具之診斷證明書、勞工保險失能診斷書、該院函及所附上訴人就診病歷附卷可稽（見原審卷一卷第14至17頁、第185 至186 頁、二卷第1 至190 頁）。又高雄長庚醫院於102 年4 月23日診斷認上訴人因101 年4 月15日所受傷害，造成「右眼失能」。
㈢上訴人因系爭傷害已支出醫療費用62,810元。
㈣就101 年12月31日之前之工資，兩造於勞資爭議調解時，同
意補償金額為169,000 元，被上訴人並已給付完畢。㈤被上訴人未為上訴人投保勞工保險（被上訴人主張未投保係因上訴人非其所僱用）。
㈥如上訴人請求有理由，則上訴人同意自得請求賠償金額中扣
除被上訴人已給付之169,000 元、49,940元、及7,000 元，合計金額為225,940元。
㈦上訴人曾以原審卷一第138 至139 頁之簽到簿、測驗卷上關
於「林啟勤」之簽名非伊所為，係遭被上訴人法定代理人羅明惠所偽造為由，而提出偽造文書告訴，經台灣高雄地方法院檢察署以103 年度偵字第21984 號一案為不起訴處分確定。
五、兩造爭執事項如下: ㈠上訴人係受僱於被上訴人抑許秋賢?如係受僱於被上訴人，則兩造間之勞動契約已否終止? 上訴人所受系爭傷害，是否係101 年4 月15日工作時所致? ㈡上訴人所受系爭傷害，是否屬勞工保險條例所規定之永久失能? 上訴人請求被上訴人給付職業災害失能補償金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何? ㈢上訴人請求被上訴人給付職業災害殘廢保險給付金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何? ㈣上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付減少勞動能力損失及精神慰撫金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何? 茲就此爭執事項分述如下：
（一）上訴人係受僱於被上訴人抑許秋賢? 如係受僱於被上訴人，則兩造間之勞動契約已否終止? 上訴人所受系爭傷害，是否係101 年4 月15日工作時所致?⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁
判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（有最高法院30年度上字第8 號判例可資參照）。本件上訴人主張伊係受僱於被上訴人，為被上訴人所否認，並辯稱伊承攬系爭工程後，已將其中之專案管理工程轉包予許秋賢，由許秋賢負責系爭工程之施作管理，並僱用上訴人施作，上訴人係受僱於許秋賢云云。
⒉查，原審判決認上訴人係受僱於被上訴人，且上訴人所受
系爭傷害係101 年4 月15日工作時所造成，因而判決被上訴人應賠償上訴人因本件職業災害事故而支出之醫療費用62,810元；又被上訴人未為上訴人投保勞工保險，致上訴人未能領取420 日之職業傷害補償金561,540 元，及101年12月31日以前無法工作之薪資補償金169,000 元，合計金額793,350 元，扣除被上訴人已給付之169,000 元、49,940元及7,000 元後，而判准567,410 元及其法定遲延利息，就原審此部分之判決，被上訴人未聲明不服而告確定。準此，上開確定判決就兩造間之重要爭點即上訴人是否受僱於被上訴人，及上訴人所受系爭傷害是否係本件職業災害事故所造成，均已判斷上訴人係受僱於被上訴人，且上訴人所受系爭傷害係101 年4 月15日本件職業災害事故所造成，是就同一案件，本院就上開確定判決意旨及所認定之重要爭點法律關係（即上訴人係受僱於被上訴人，及上訴人所受系爭傷害係本件職業災害事故所造成），皆不得任作相反之判斷或主張。又查，證人即受僱於被上訴人擔任系爭工地主任安偉民於原審證稱：上訴人及許秋賢均係受僱於被上訴人等語（見原審卷二第219 頁），且上訴人於101 年4 月15日上午8 時許，在系爭工地切割鋼筋時，右眼受傷，而高雄長庚醫院於102 年4 月23日診斷認上訴人因101 年4 月15日所受傷害，造成「右眼失能」，又依上訴人之財產資料顯示，其101 年度所得扣繳單位有被上訴人，但無許秋賢等情，為兩造所不爭執，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見原審卷一第81頁證物袋），足見上訴人係受僱於被上訴人，在系爭工地工作時造成右眼受傷，苟如被上訴人所辯及證人許秋賢結證稱上訴人係受僱於許秋賢，則何以上訴人之所得稅扣繳單位是被上訴人而非許秋賢，此與常情有違。綜上，上訴人主張伊係受僱於被上訴人，及其所受系爭傷害係101 年4月15日本件職業災害事故所造成之事實，應堪採信，被上訴人辯稱上訴人非伊所僱用，且上訴人所受系爭傷害非10
1 年4 月15日工作時所造成云云，不足採信。⒊上訴人主張伊之薪資雖按日計算，但非臨時工等情，被上
訴人則辯稱上訴人是鐘點日臨時勞工，薪資是按日計算云云。經查，證人許秋賢於本院證稱：當初黃慶霖跟郭主任說要介紹上訴人到被上訴人之工地工作，郭主任向伊報告，於僱用上訴人之初，伊並未告訴上訴人僱用期間，是「不定期」，伊於102 年2 月4 日勞資爭議調解時，係請上訴人回被上訴人公司上班等語（見本院卷第157 至159 頁），並有存證信函及勞資爭議調解紀錄在卷可稽（原審卷一第21至25頁），足見上訴人當初至系爭工地工作，係以不定期僱傭關係受僱，苟如被上訴人辯稱是以系爭工程之施工日期作為僱用上訴人之期間，則何以於101 年11月30日系爭工程竣工後即102 年2 月4 日勞資爭議調解時，仍要求上訴人回去被上訴人公司上班，此與常情有違，故被上訴人之上開辯稱，無足取。又上訴人係受僱於被上訴人，已如前述，顯見證人許秋賢當初係為被上訴人應徵上訴人，則被上訴人當有授權許秋賢僱用上訴人，否則被上訴人焉會給付薪資予上訴人，並擔任上訴人薪資所得之扣繳所得稅單位，是被上訴人係以不定期僱傭關係僱用上訴人，應堪認定。
⒋次查，被上訴人係於100 年4 月1 日簽約承攬系爭工程，
於101 年11月30日竣工，及被上訴人未曾向上訴人為終止勞動契約之意思表示一節，為兩造所不爭執（見本院卷第
94、95頁），自堪認屬實。又上訴人主張許秋賢於102 年
3 月11日以其個人名義發存證信函予伊，表示依勞動基準法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工」之規定，終止與伊間之勞動契約之事實，為被上訴人所不爭執，並有存證信函在卷可證（見原審卷一卷第23至25頁），惟上訴人之雇主係被上訴人而非許秋賢，業如前述，則許秋賢以其個人名義終止與上訴人間根本不存在之勞動契約，對上訴人自不生終止勞動契約之效力，是被上訴人主張於許秋賢寄發上開存證信函終止勞動契約時，兩造間之勞動契約即已生終止效力云云，自無可採。此外，被上訴人未能舉證證明兩造間之勞動契約已合法終止，則應認兩造間之勞動契約仍合法存在，從而上訴人請求確認兩造間之勞動關係存在，應予准許。
（二）上訴人所受系爭傷害，是否屬勞工保險條例所規定之永久失能? 上訴人請求被上訴人給付職業災害失能補償金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何?⒈就上訴人因本件職業災害事故而受有系爭傷害，是符合何
種殘廢等級一節，經本院分別送請高雄長庚醫院及財團法人臺灣基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀念醫院）鑑定結果，高雄長庚醫院認為: 據病歷所載，上訴人101 年4 月15日至本院急診、住院之診斷為右眼外傷性水晶體異位、右眼視網膜剝離及右眼青光眼，經治療後於同年4 月23日出院，出院後仍持續回診本院眼科；依上訴人當時病情研判，其右眼瞼異物及傷口、眼球為強烈撞擊引起致眼前房出血、虹彩斷裂及水晶體移位；上訴人最近一次回診日期為103 年10月31日，其右眼眼壓為8mmHg 、視力小於0.01，恐無光覺，兼事發至今治療已逾一年，未來恢復可能性極低，評估符合勞工保險殘廢給付標準表障害項目為19「一眼失明者」，殘廢等級為第八級；而馬偕紀念醫院鑑定結果認為：上訴人右眼視力為眼前5 公分辨手動，依照勞工保險殘廢給付標準表，符合視力障害項目19（一目失明），殘廢等級8 ，並為不可痊癒之傷害等，有高雄長庚醫院104 年1 月21日（10
3 ）長庚院高字第DC3902號致本院函及馬偕紀念醫院104年7 月30日馬院醫眼字第0000000000號函所附鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第126 、183 、184 頁），準此，上訴人因本件職業災害事故致右眼外傷性水晶體異位、右眼視網膜剝離及右眼青光眼等，經治療後，仍未恢復，未來恢復可能性極低，為不可痊癒之傷害，係符合勞工保險殘廢給付標準表視力障害項目19（一目失明），殘廢等級8，應堪認定。至於勞工保險局致原審函雖稱其係按上訴人因本件職業災害傷害之失能程度，認符合失能給付標準附表3-11項第9 等級，職業傷害給付為420 日（見原審卷一第184 頁），惟未說明認定上訴人之右眼係符合殘廢等級
9 之依據為何，自不足以作為本件認定之依據。⒉按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀
固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經評估為「終身無工作能力」，並請領失能年金給付者，除依第53條規定發給年金外，另按其平均月投保薪資，一次發給20個月職業傷病失能補償一次金。勞工保險條例第54條第2 項定有明文。本件上訴人主張其已失能，被上訴人應1 次發給20個月失能補償金629,260 元云云，為被上訴人所否認。經查，就上訴人所受系爭傷害，是否已達失能程度及減損勞動能力比例部分，經原審送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定結果，評估上訴人因系爭傷害所致之視覺系統障礙，造成之全人勞動能力減損為22.5％等情，有該醫院致原審函所檢附之勞動能力減損程度報告書附卷可稽（見原審卷一第189 至192 頁）；復經本院送請高雄長庚醫院及馬偕醫院鑑定結果，均認上訴人之右眼已達一目失明之程度，已如前述，且馬偕紀念醫院鑑定結果亦贊同上開高醫就上訴人減少勞動能力比例之鑑定結果為22.5% ，則難認上訴人已達「終身無工作能力」之程度。又上訴人所受之系爭傷害經治療後即101 年8月17日曾回被上訴人公司工作，工作至101 年11月21日止，此期間之工作內容係依郭主任指示，在機電組從事切鋼筋、整理環境、灌泥漿等工作，此工作內容與發生本件職業災害事故前之工作內容係相同等情，為兩造所不爭執（見本院卷第93、94頁），顯見上訴人仍能工作，並未完全喪失工作能力，核與勞工保險條例第54條第2 項所規定之要件即「終身無工作能力」不符，此外，上訴人未能舉證證明其因右眼失明已達「終身無工作能力」之程度，是其依勞工保險條例第54條第2 項規定，請求被上訴人一次發給20個月職業傷病失能補償金629,260 元及其法定遲延利息，不予准許。
（三）上訴人請求被上訴人給付職業災害殘廢保險給付金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何?⒈按投保單位不依勞工保險條例之規定為勞工辦理投保手續
者，就勞工因此所受之損失，應由投保單位依勞工保險條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第72條第1 項定有明文。查，上訴人自100 年12月8 日起受僱於被上訴人，被上訴人未依上開勞工保險條例為上訴人辦理勞工保險投保手續一節，為兩造所不爭執，依勞工保險條例第72條第1 項之規定，被上訴人就其未為上訴人投保勞工保險，致上訴人因此所受之損失，自應依勞工保險條例規定之給付標準賠償與上訴人。
⒉次按勞工保險條例所稱月投保薪資，係指由投保單位按被
保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1 項定有明文。查，上訴人平均一個月薪資是39,000元（不包括加班費）一節，為兩造所不爭執（見本院卷第57頁），上訴人因本件職業災害事故受傷而無法工作，自無加班之可能，何況加班費亦非每個月都有，故於計算上訴人之薪資時，自不能加計加班費，是上訴人主張其月薪應加計加班費而為41,200元云云，不足採信。又以上訴人之月薪39,000元，依勞工保險投保薪資分級表記載，其月投保薪資為40,100元、日投保薪資為1,337 元，是上訴人主張其日投保薪資為1,
367 元云云，不足採信。⒊又按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症
狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50% ，請領失能補償費。勞工保險條例第54條第1項定有明文。查，依上開高雄長庚醫院及馬偕紀念醫院鑑定結果，上訴人所受之系爭傷害係符合勞工保險殘廢給付標準表關於視力障害項目19（一目失明）之情形，殘廢等級為8 ，則依勞工保險殘廢給付標準表職業傷害給付為36
0 日（見原審卷一第27頁），再依勞工保險條例第54條第
1 項規定請領殘廢失能補償費時，應依規定之給付標準增給50% 即合計為540 日（360 日x 1.5=540 日）。以上訴人之日投保薪資1,337 元計算，其得請求被上訴人賠償之殘廢失能補償費金額為721,980 元（1,337 元x540日=721,980元）。又就上訴人在101 年12月31日之前因醫療中無法工作之工資補償，兩造於勞資爭議調解時，同意補償金額為169,000 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），並有調解紀錄在卷可稽（見原審卷一第91頁反面），自堪認屬實，是連同上開殘廢失能補償費金額合計為890,
980 元（721,980 元+169,000元=890,980元），從而上訴人請求被上訴人賠償890,980 元及其法定遲延利息，應予准許。
（四）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付減少勞動能力損失及精神慰撫金，是否有理由? 如有理由，上訴人得請求之金額為何?⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項、第2 項、勞工安全保護法第7 條分別定有明文。次按依勞工安全衛生法（已於10
2 年7 月3 日修正並更改名稱為職業安全衛生法，但行政院尚未依規定訂定該次修正條文之施行日期，而本件系爭職業災害事故係發生在修正前即101 年，故仍應適用舊法，下稱勞工安全衛生法）第5 條規定，雇主對於防止機械、器具、設備所引起或其他勞工工作過程所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；同法第23條第1 項規定，雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，而依同法第5 條授權訂定之勞工安全衛生設施規則第55條前段規定「加工物、切削工具、模具等因截斷、切削、鍛造或本身缺損，於加工時有飛散物致危害勞工之虞者，雇主應於加工機械上設置護罩或護圍」；勞工安全衛生設施規則第56條規定「雇主對於鑽孔機、截角機等旋轉刃具作業，勞工手指有觸及之虞者，應明確告知並標示勞工不得使用手套」；勞工安全衛生設施規則第
280 條規定「雇主對於作業中有物體飛落或飛散，致危害勞工之虞時，應置備有適當之安全帽及其他防護」；又依勞工安全衛生法第24條及第25條規定，雇主應負責宣導勞工安全衛生法及有關安全衛生之規定，使勞工周知，而勞工對於上開安全衛生工作守則，應切實遵行。另依下開⒊、⒌所述，本件雇主即被上訴人雖有對上訴人實施勞工安全衛生教育訓練，但於發現上訴人上工時未依規定配戴附護目鏡之安全帽時，仍未督促其要配戴，顯見於宣導相關勞工安全衛生時未落實，就本件職業災害事故之發生應負過失責任。又上訴人因本件職業災害事故，致受有系爭傷害，已如前述，故上訴人之受傷與被上訴人之上開過失間具有相當因果關係，應堪予認定。從而上訴人本於侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償其損害，應屬有據。⒉上訴人主張伊從事「鋼筋切割」工作時，雇主即被上訴人
需提供防護頭套及護目鏡，為被上訴人所不爭執，惟辯稱伊有提供防護頭套及護目鏡云云，並提出有放置該安全設備之貨櫃相片為證（見原審卷一第147 頁，下稱系爭相片），且依證人安偉民於原審證稱：安全帽是工地必備之安全設備，切割鋼筋另需護目鏡、手套，此設備均放置於系爭相片所示之貨櫃中，開放予需要之勞工自行取用，工地主管派工前，通常會提醒施工時應注意事項，及如何操作、配戴安全設備，但不會一直注意施作情形等語（見原審卷二第217 至222 頁）；證人即受僱於被上訴人之黃崇木於原審證稱：被上訴人有提供系爭相片中之安全帽、護目鏡、面罩、防滑手套供勞工於切割鋼筋時使用，如有戴護目鏡，上訴人應該就不會受本件傷害，伊有親眼看過有些勞工會貪圖方便沒有戴等語（見原審卷二第223 至224 頁），上開2 證人就被上訴人有提供安全帽、護目鏡、防滑手套等予勞工使用一節之證述內容相符，並有系爭相片附卷可稽，足見被上訴人確有提供安全帽、護目鏡、面罩、防滑手套等供需要之勞工取用。至於證人黃慶霖雖於本院證稱: 伊未與上訴人在同一工地工作，伊在地下室工作，被上訴人未提供防護頭套及護目鏡予上訴人或其他工人使用云云（見本院卷第164 頁），惟其工作地點與上訴人不同，且其證述被上訴人未提供防護頭套及護目鏡予上訴人一節，核與上開2 位證人證述及系爭照片所示不符，自難採為有利於上訴人之證據。另證人即上訴人之配偶謝麗珍於本院證稱：於102 年1 月11日進行第2 次勞資爭議調解時，伊曾問被上訴人之代表許秋賢，為何將切割機上之護罩拆除，許秋賢說為了要把鋼條靠牆壁切割完整，所以才把防護罩拿掉云云（見本院卷第75頁），然證人即為本件勞資爭議調解之調解委員張東國於本院證稱：伊不記得在進行第2 次勞資爭議調解時，謝麗珍是否有問被上訴人之代表許秋賢，為何將切割機上之護罩拆除等語（見本院卷第73、74頁），且證人謝麗珍證稱被上訴人將「切割機」上之護罩拆除，核與系爭照片所示護目鏡係設置於「安全帽」上面不符，且其係上訴人之配偶，其證述內容不免偏頗，故不能採為有利於上訴人之證據。再者，依系爭相片及證人安偉民以鉛筆在系爭相片附註所示，被上訴人所提供之護目鏡係設置於安全帽上面，當已符合本件「鋼筋切割」所需安全設備即防護頭套及護目鏡。
⒊又證人安偉民於原審證稱：被上訴人每個月都會利用午餐
時間實施安全教育訓練，受訓勞工需親自簽名報到，且需接受測驗，工地主任在上工前也會實際操作教導如何施作、如何配戴裝備及著裝（見原審卷二第218 至222 頁）；證人黃崇木亦證稱：被上訴人約半個月或1 個月就會實施
1 次安全教育訓練，上訴人有參加，要親自簽名等語（見原審卷二第223 至224 頁），上開2 證人之證述內容大致相符，且依被上訴人所提出本件職業災害事故發生前即10
1 年3 月22日「工地實施勞工安全衛生教育訓練及預防災變訓練」人員簽到紀錄表、測驗卷所示，上訴人確有簽名參加該次教育訓練及接受測驗，有上開簽到簿、測驗卷附卷可稽（見原審卷一第138 至139 頁），足見上開2 證人所證非虛，自堪信為真實，從而被上訴人於平日及工作前，均曾提供勞工預防災變之教育訓練，應堪認定。至上訴人雖主張上開簽到表、測驗卷之名字非伊所簽，但經本院比對上開簽名與原審委任狀之上訴人簽名（見原審卷一第59頁）結果，就上訴人姓名中之「林」字兩邊木字一橫均由左至右由下往上書寫，且右邊「木」之右上方形成一小三角形；「啟」字關於「戶」部分，左上方1 撇為向下彎成圓形弧度，且與口之右上方相連；勤字關於「力」向左撇部分，已延伸到左側下方等，是依整體簽名之字體、運筆情形大致相符，是上開簽到表、測驗卷之上訴人名字應係上訴人所親簽，參以上訴人以上開簽到表、測驗卷之上訴人名字係遭被上訴人法定代理人羅明惠所偽造為由，而提出偽造文書告訴，經台灣高雄地方法院檢察署以103 年度偵字第21984 號一案為不起訴處分確定在案，是上訴人主張上開簽到表、測驗卷之「林鏳勤」名字非伊所簽云云，自無可採。
⒋次按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應補償
其必需之醫療費用、殘廢補償、工資補償等，勞動基準法第59條第1 款定有明文。又雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，但「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217 條過失相抵之適用。」（最高法院89年度第
4 次民事庭會議決議可資參照），是就上訴人依勞動基準法第59條規定得向被上訴人請求給付之補償金額部分，無民法第217 條第1 項過失相抵之適用。至於上訴人依民法侵權行為損害賠償請求權所為之請求，則仍有民法第217條第1 項過失相抵之適用。又按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定之補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第50條規定「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」而自明，且得以補償金額抵充損害賠償金額。準此，上訴人依勞動基準法第59條規定，請求醫療費用、殘廢補償及工資補償等，均無過失相抵之適用，其本於侵權行為損害賠償請求權，請求減少勞動能力損害及精神慰撫金部分，則有過失相抵之適用。
⒌另被上訴人已提供本件施作「鋼筋切割」工作時需配戴附
護目鏡之安全帽，業如前述，而上開配戴安全設備屬簡單易懂且容易操作，上訴人係高中畢業，依其智識程度應知如何配戴，而上訴人於本件職業災害事故發生時，並未配戴附護目鏡之安全帽一節，為其所不爭執，則本件職業災害事故之發生，上訴人本身應有可歸責之過失，應可認定。又被上訴人雖有提供安全設備及實施勞工安全教育訓練，惟證人黃崇木於原審證稱：伊多次看到工人貪圖方便而未戴護目鏡等語（見原審卷二第224 頁），顯見被上訴人所提供之安全教育訓練講習及宣導相關之勞工安全衛生仍有不足，難認已完全符合勞工安全衛生法等相關規定，且未督促上訴人於上工時應確實配戴附護目鏡之安全帽，致發生本件職業災害事故，是被上訴人就本件職業災害事故之發生應有過失，上訴人自得請求被上訴人負賠償責任。另被上訴人已提供附護目鏡之安全帽予上訴人配戴，上訴人因故未配戴，致發生本件職業災害事故，已如前述，是上訴人就本件職業災害事故之發生自與有過失，依民法第
217 條第1 項過失之規定，本院得減輕被上訴人之賠償金額。本院審酌被上訴人已提供安全設備，且已實施相當程度之安全教育訓練，被上訴人不顧自身安全，因故未配戴被上訴人所提供附護目鏡之安全帽即施作「鋼筋切割」，就本件職業災害事故發生應負較大之過失責任即應負90 %之過失責任，被上訴人則需負10% 之過失責任，是就上訴人依民法侵權行為規定得請求被上訴人賠償部分，僅得就損害金額之10% 請求被上訴人賠償。
⒍次查，上訴人右眼已達無法痊癒之失明程度，已如前述，
當會減少勞動能力，應堪認定。又經原審送請高醫鑑定結果，認上訴人因系爭傷害所致之視覺系統障礙，造成之全人勞動能力減損為22.5％，復經本院再送請馬偕紀念醫院鑑定結果亦贊同上開高醫就上訴人減少勞動能力比例之鑑定結果為22.5% 等情，亦如前述，則上訴人減少能動能力比例應為22.5% ，應堪認定。又上訴人平均一個月薪資是39,000元（不包括加班費）一節，為兩造所不爭執（見本院卷第57頁），而上訴人主張本件職業災害事故發生後至退休年齡之65歲止，其尚有5 年可工作期間，該期間原可獲得之工資，因系爭傷害而減少工作能力，致受有減少工作收入之損害，被上訴人抗辯可工作期間非以65歲計算，但不爭執如以65歲計算上訴人可請求之減少工作收入期間為5 年（見原審卷二第216 頁），惟於101 年12月5 日修正勞工保險條例第6 條時，已將勞工退休年齡由60歲延至65歲，故上訴人主張其可工作至65歲，其可請求之減少工作收入期間為5 年一節，應屬可採。是依霍夫曼式扣除中間利息後，上訴人得一次請求賠償減少勞動能力之損害金額為480,628 元（計算式：39,000元×12×22.5 %×4.00000000＝480,628 元，元以下四捨五入，下同），逾此部分之請求，應予駁回。
⒎上訴人因本件職業災害事故而受有系爭傷害，並致右眼失
明，其精神上當受有極大痛苦，自得請求被上訴人賠償精神慰撫金，本院審酌上訴人係高中畢業、受僱於被上訴人擔任勞工、每月薪資39,000元（不包括加班費）、有不動產4 筆、汽車1 輛、投資2 筆等；被上訴人資本總額為2,
900 萬元、有汽車14輛等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽，認上訴人得請求被上訴人給付精神慰撫金之金額以500,000 元較為適當，逾此部分之請求，尚難准許。
（五）綜上，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，得請求被上訴人給付之金額於扣除90% 與有過失後為98,063元〔（減少勞動能力之損害480,628 元+ 精神慰撫金500,000 元）x10%=98,063 元〕。又上訴人因系爭傷害已支出醫療費用62,810元一節，為兩造所不爭執，是上訴人請求被上訴人給付醫療費用62,810元，亦屬有據。綜上，上訴人得請求被上訴人給付之金額合計為1,051,853 元（890,980 元+62,
810 元+98,063 元=1,051,853元）。又上訴人同意自得請求賠償金額中扣除被上訴人已給付之169,000 元、49,940元、及7,000 元，合計金額為225,940 元（見不爭執事項㈥），是扣除後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為825,913 元（1,051,853 元-225,940元=825,913元），再扣除原審已判命被上訴人給付之567,410 元後，上訴人上訴請求被上訴人再給付258,503 元（825,913 元-567,410元=258,503元）及其法定遲延利息，應屬有據，逾此之請求，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於民法第184 條、第193 條、第195 條、勞動基準法第59條、職業災害勞工保護法第7 條、勞工保險條例第54條規定，請求確認兩造間之勞動關係存在；被上訴人應再給付上訴人258,503 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開命被上訴人給付金錢部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開判命上訴人勝訴部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2 、3 項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
勞工法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。