臺灣高等法院高雄分院民事判決
103年度家上字第26號上 訴 人 黃怡妃
黃秀玲上二人共同訴訟代理人 羅庭章律師被上訴人 黃文程訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
參 加 人 張景煌
劉秀英上二人共同訴訟代理人 鍾夢賢律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於民國103 年3月26日臺灣高雄少年及家事法院102 年度家訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於103 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：緣黃萬春於民國101 年1 月21死亡，其繼承
人為上訴人（代位黃萬春之子黃萬發繼承）、被上訴人及受告知人即陳黃阿勤、吳黃牡丹、陳黃阿瓜、李黃足、黃金月。因黃萬春於0 年0 月00日出生，死亡前已近百歲而有失智現象。
詎黃萬春死亡後，被上訴人竟持公證遺囑，將黃萬春所遺坐落高雄市○○區○○段地號171 之土地（下稱系爭171 土地）移轉登記與自己，應係被上訴人誘使無辨別事理能力之黃萬春於97年
5 月27日至公證人蕭家正處成立公證遺囑（下稱系爭公證遺囑）。因系爭公證遺囑未記明黃萬春不能簽名之具體事由、不具備口述要件等法定要件而無效。黃萬春已將系爭47土地所有權贈與並移轉登記與被上訴人，復於系爭公證遺囑載明系爭47土地權利範圍7 分之5 於其死亡後由被上訴人單獨繼承，卻於10
0 年1 月未死亡前，以贈與為由辦理所有權移轉登記完畢，顯與系爭公證遺囑意旨不符，顯見黃萬春因失智而無法為有效之意思表示。系爭公證遺囑既屬無效，依該無效遺囑所為系爭17
1 土地之繼承登記亦為無效，且由遺囑執行人林柏丞辦理，違反自己代理之禁止規定而為效力未定之法律行為，上訴人為繼承人之一，已以起訴狀為拒絕承認之意思表示，該移轉登記自不生效力。爰依民法第767 條第1 項、第179 條、第831條準用第821 條之規定為本件請求等語。求為判決：㈠確認被繼承人黃萬春於97年5 月27日於臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所所為之公證遺囑（97年度雄院民公正字第000000號）無效。㈡被上訴人應將被繼承人黃萬春所遺系爭171土地，於101 年3 月20日向高雄市岡山地政事務所以101 年岡地字第17920 號辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄棄。㈡確認被繼承人黃萬春於97年5 月27日於臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所所為之公證遺囑（97年度雄院民公正字第000552號）無效。㈢被上訴人應將被繼承人黃萬春所遺系爭171 土地，於101 年3 月20日向高雄市岡山地政事務所以10
1 年岡地字第17920 號辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。被上訴人則以：上訴人曾以被上訴人、林柏丞偽造系爭公證遺
囑為由，向臺灣高雄地方法院檢察署提出偽造文書告訴，業經檢察官勘驗黃萬春製作公證遺囑時之錄影光碟、調查相關證人、證物後，為不起訴處分確定。且系爭公證遺囑並無上訴人所指違反法定要件而無效之情形，則遺囑執行人依系爭公證遺囑內容將系爭171 土地以遺囑繼承為由辦理所有權移轉登記與被上訴人，並無違反自己代理，縱未通知上訴人，亦僅為遺囑執行人執行遺囑之瑕疵，不因此影響系爭公證遺囑之效力等語置辯。於本院聲明如主文所示。
參加人參加意旨謂：黃萬春於立系爭公證遺囑之際，精神狀況
良好，無上訴人所指意思表示無效之情形，業經檢察官勘驗當時錄影光碟並作成勘驗筆錄，黃萬春將系爭47土地分次辦理所有權移轉登記給被上訴人，並無上訴人所指偽造文書或有何得撤銷或無效之事由。參加人向被上訴人價購系爭47土地為善意受讓且已辦妥所有權移轉登記，應受土地登記公示與信賴原則之保護等語。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠黃萬春（0 年0 月00日出生）於101 年1 月21死亡，其繼承人
為上訴人（代位黃萬春之子黃萬發繼承）、被上訴人及受告知人。
㈡黃萬春原有系爭47土地自95年12月起至100 年1 月止，分次以
贈與為原因移轉所有權登記與被上訴人後，業經被上訴人於00
0 年00月00日出賣與參加人丙○○，且於102 年1 月29日辦理所有權移轉登記為參加人乙○○所有。
㈢黃萬春原有系爭171 土地業於黃萬春死亡後經遺囑執行人林柏
丞於101 年3 月21日以遺囑繼承為由辦理移轉登記與被上訴人。
㈣上訴人曾以被上訴人、林柏丞偽造系爭公證遺囑為由，向臺灣
高雄地方法院檢察署提出偽造文書告訴，經檢察官勘驗黃萬春製作公證遺囑時之錄影光碟、調查相關證人、證物後，認定：黃萬春係於97年5 月27日在公證人蕭家正前，由林柏丞、顏照吉、林柏亨擔任見證人，作成其所有系爭171 土地權利範圍全部、系爭47土地權利範圍7 分之5 ，指定由被上訴人單獨繼承，並指定林柏丞為遺囑執行等內容之公證遺囑，查無偽造文書罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於101 年12月21日以
101 年度偵字第28429 號、於102 年3 月18日以102 年度偵字第1291、1292號處分不起訴、臺灣高等法院高雄分院檢察署於
102 年5 月6 日以102 年度上聲議字第741 號處分書駁回上訴人之再議。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠系爭公證遺囑是否有以下無效事由：⒈黃萬春精神狀況不健全，
對分配遺產、見證人之意義及遺贈暨特留分等相關法律效果均無完全認識能力；⒉其內容非黃萬春之真意，因為未向公證人口述遺囑內容；⒊未指定見證人及未載明其無法簽名之事由，不符公證遺囑所需法定要件？㈡林柏丞是否違反民法第106 條之規定，致以系爭公證遺囑辦理
系爭171 土地遺產繼承登記為無效而該登記應予塗銷？系爭公證遺囑是否有以下無效事由：⒈黃萬春精神狀況不健全，
對分配遺產、見證人之意義及遺贈暨特留分等相關法律效果均無完全認識能力；⒉其內容非黃萬春之真意，因為未向公證人口述遺囑內容；⒊未指定見證人及未載明其無法簽名之事由，不符公證遺囑所需法定要件？㈠按公證遺囑，應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑
意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1911條第1 項定有明文。亦即，公證遺囑之法定要件為：⒈須指定2
人以上之見證人；⒉須由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨；⒊須由公證人筆記、宣讀、講解；⒋須經遺囑人認可後，記明年月日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。若遺囑人不能簽名者，得以按指印代之，但公證人應將其事由記明。次按公證遺囑之「口述」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人「口述」。（參照最高法院102 年度台上字第98號裁判意旨）職故，遺囑人聲音並無障礙，且已明確表達其遺囑意旨後，再由公證人發問確認，遺囑人自得以口頭示意，此應符合「遺囑人在公證人前口述遺囑意旨」之要件。
㈡經查：遺囑人黃萬春係於97年5 月27日親自前往公證人蕭家正
事務所，請求公證其遺囑而在公證人前口述遺囑意旨，且於公證請求書上捺指印及印章，並當場提出身分證、系爭171 、47土地所有權狀，經公證人蕭家正筆記其遺囑意旨及記明年月日為97年5 月27日後，始由公證人蕭家正、見證人林柏丞、顏照吉、林柏亨同行簽名，再由遺囑人黃萬春先後於筆記及繕打之公證遺意囑意旨、公證書上按捺指印及印章，且公證人蕭家正乃記明「因遺囑人不能簽名，以按指印代之」等語一節，業經證人即公證人蕭家正於前揭刑案偵查中結證稱：我問黃萬春要辦什麼事，黃萬春提出土地所有權狀，我就問土地要過戶給誰，是百年後或什麼時候，黃萬春說明後，我才手寫下來，另外再用電腦謄打，我再一次與黃萬春確認，寫完後我又再次宣讀遺囑內容，我有反覆與黃萬春確認遺囑真意等語（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號偵查卷㈠第146 頁）；我問黃萬春要辦什麼事，黃萬春說土地要過戶給兒子，我問他是現在辦還是百歲後才辦，他說百歲年老後才要辦，我就告訴他這是立遺囑，他說好，他還帶3 個證人來，並自己捺手印等語綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第6665號偵查卷第29頁），復有系爭公證遺囑（見原審卷㈠第20頁至第21頁）及臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所97年度雄院民公正字第000552號公證卷宗（另置卷外）等影本附卷可稽。足認黃萬春確於林柏丞、顏照吉、林柏亨見證下，向公證人蕭家正表明由其製作系爭公證遺囑之意，公證人蕭家正亦於檢視證件及系爭171 、47土地所有權狀後，依黃萬春口述意旨予以筆記，再製成系爭公證遺囑。是以揆諸首揭說明，系爭公證遺囑應已符合民法第1191條第1 項規定之「須指定2 人以上之見證人」、「須由公證人筆記」、「記明年月日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。若遺囑人不能簽名者，得以按指印代之，但公證人應將其事由記明」等形式要件。
㈢次查：原審勘驗黃萬春遺囑作成當日之現場錄影光碟結果與臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號、102 年度偵字第1291、1292號偽造文書案件檢察官101 年10月12日勘驗相同：即黃萬春對於自己出生年月日及姓名敘述清楚，雖聽力不佳，然對於公證人所提問題均能正確理解，且能依據問題加以回答，全程問答均流利，並無任何神智不清或失智狀況等情，及黃萬春雖聽力不佳，但對於公證人所詢事項，經理解後均能清楚回答，並無答非所問之情形，另檢察官於臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第6665號案件偵查中亦曾勘驗，其結果相同，並附有該日照片一節，有原審103 年2 月13日言詞辯論筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號案件101年10月12日勘驗筆錄、照片36幀、臺灣高雄地方法院檢察署10
1 年度他字第6665號案件101 年9 月17日勘驗筆錄附卷可據（見原審卷㈡第59頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號偵查卷㈡第2 頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第6665號偵查卷第56頁至第73頁、第78頁）。嗣經本院於103年7 月16日言詞辯論時再行勘驗黃萬春遺囑作成當日之現場錄影光碟，勘驗結果為：錄影係自公證人已筆錄遺囑成書面後開始，公證人乃持一紙文件向黃萬春詢問，而黃萬春對於自己出生年月日及姓名能敘述清楚，雖聽力不佳，然對於公證人所提問題經理解後，均能依據問題清楚回答，並無任何神智不清、失智狀況或答非所問之情形，有本院103 年7 月16日言詞辯論筆錄附卷可憑（見本院卷第82頁）。足認黃萬春於系爭公證遺囑作成當日神智清楚，並無不明瞭公證人問題或不知自己係為製作遺囑而請求公證之情形。佐以黃金月於前揭刑事案件偵查中證稱：我爸爸的存摺、印章及土地、建物之所有權狀都是他自己保管，我爸爸記憶非常好，且頭腦也非常清楚，他自己的錢及土地要怎麼處理都是我爸爸自己在處理；我爸爸過世前，有說過他的土地要全部給甲○○；我爸爸在97年間有過戶一筆土地給黃陳月珠，當時也是我爸爸自己決定的，如果我爸爸真的精神狀況不好，怎麼可能過戶給她，至於土地要過戶給甲○○，也都是我爸爸自己的決定，我爸爸也有跟我們姊妹說過，我們也都同意、尊重爸爸的決定，所以我們都沒有要求要分到土地；我爸爸帳戶內的錢要如何應用都是我爸爸自己決定；如果他要買土地或賣土地，也都是我爸爸自己處理等語；嗣經吳黃牡丹、李黃足、陳黃阿瓜、陳黃阿勤於同日偵查庭中亦均證稱黃金月所述是事實等語（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第4955號偵查卷㈡第35頁背面至第36頁、6665號偵查卷第30頁背面至第31頁）；又證人即系爭公證遺囑之公證人蕭家正及見證人林柏丞於偵查中亦均結證稱：黃萬春在做系爭公證遺囑時，意識很清楚，只是有一點重聽等語；（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號偵查卷㈠第146 頁背面至第147
頁、第6665號偵查卷第29頁背面）。及公證人蕭家正於製作公證書時已向黃萬春說明法律效果及民法上關於特留分之規定、意義及法律效果，告知將來於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分規定者，繼承特留分受侵害時，相關繼承人仍得依法扣減之，黃萬春表示瞭解後，始於該公證書捺指印及印章一節，亦有臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所97年度雄院民公正字第000552號公證書在卷可考（另置卷外）。益徵黃萬春於立系爭公證遺囑當日意識清楚，理解及表達能力正常，且對分配遺產、見證人之意義及遺贈暨特留分等相關法律效果均已認識知悉。又黃萬春原有系爭47土地自95年12月起至
100 年1 月止，分次以贈與為原因移轉所有權登記與被上訴人後，業經被上訴人於000 年00月00日出賣與參加人丙○○，且於
102 年1 月29日辦理所有權移轉登記為參加人乙○○所有一節，復為兩造所不爭執（見本院卷第53頁至第54頁），並有土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書、支票等影本在卷可參（見原審㈠卷第14頁、第15頁、第143 頁、第136 頁至第138 頁），固足認黃萬春於100 年1 月未死亡前，即以贈與為由辦理系爭47土地所有權移轉登記完畢，而與系爭公證遺囑載明系爭47土地權利範圍7 分之5 於其死亡後由被上訴人單獨繼承等語不符。惟此係黃萬春於完成系爭公證遺囑後對其所有財產之處分行為，而黃萬春向公證人口述遺囑之時既無何神智不清或欠缺認識能力，自無從僅以黃萬春死亡前變更遺囑內容先行處分所有財產，而逕予推論成立系爭公證遺囑時未具遺囑能力。是以上訴人主張：當時黃萬春失智而不能為有效之遺囑行為等語，自不足採。
㈣又查：黃萬春遺囑作成當日之錄影是從公證人開始講解遺囑內
容開始，未自遺囑人口述遺囑之時開始，公證人當時係持一紙文件向黃萬春詢問一情，業據本院勘驗明確，有103 年7 月16日言詞辯論筆錄及錄影光碟在卷可憑（見本院卷第82頁），固未見黃萬春在公證人蕭家正前口述遺囑意旨。惟依前述公證人蕭家正於偵查中結證所稱其已先行詢問黃萬春要求公證之事項及內容，並再三確認後才手寫遺囑意旨，並於電腦謄打後再次與黃萬春確認及宣讀遺囑內容，由黃萬春自己捺手印等語，足認黃萬春確已先向公證人蕭家正口述表明製作遺囑之意願及其內容，公證人蕭家正始於筆記其遺囑內容後，依該筆記向黃萬春詢問遺產分配事宜以資再次確認其遺囑意旨。亦即，黃萬春已在公證人前口述遺囑意旨，並無聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意之情形，而係已口頭說明示意。是以揆諸上開公證遺囑關於口述要件之說明，黃萬春僅需有口述遺囑意旨之行為即為已足，並不以黃萬春在公證人前口述遺囑意旨並經公證人予以錄影存證為必要。是以依前揭錄影光碟所示，雖係自公證人確認遺囑內容而詢問時始錄影，但並不影響黃萬春已在公證人前完成口述遺囑意旨所為之認定，自仍符合「口述」之要件。
㈤至上訴人主張：系爭公證遺囑並非由黃萬春於當日口述應就財
產如何分配，而係由公證人蕭家正、見證人林柏丞及被上訴人在旁不斷提示、誘導。又蕭家正僅詢問黃萬春「2 筆要給誰」等語，黃萬春當時未表示意見，嗣經被上訴人及林柏丞在旁不斷提示後，黃萬春始表示要給被上訴人。亦即，蕭家正預先設定年籍資料、指定見證人、遺囑執行人、遺產範圍、土地筆數等問題，再由黃萬春回答，惟黃萬春之回答甚為簡短，有時點頭，或疑惑不知，或微笑，或僅回答「好、嗯」等語，自難認符合遺囑人口述之要件；蕭家正於黃萬春未主動指定遺囑執行人時，竟主動問黃萬春「要給誰辦理過戶？」等語，惟當時黃萬春不明瞭蕭家正所指為何，嗣經被上訴人及林柏丞提示後，始看著林柏丞說「伊」等語，黃萬春復表示不認識見證人，亦不符指定見證人之要件。又所謂指定見證人，係指遺囑人事先找好見證人而言，豈可任由受遺贈人事後找他人充數；此外，蕭家正未載明黃萬春無法簽名之事由，不符公證遺囑所需法定要件等語。惟：
⒈經查：黃萬春確已先向公證人蕭家正口述表明製作遺囑之意願
及其內容，公證人蕭家正始於筆記其遺囑內容後，依該筆記向黃萬春詢問遺產分配事宜以資再次確認其遺囑意旨，且錄影係自公證人蕭家正筆記後予以詢問確認時開始一節，業如上述。如此足認已符合民法第1191條第1 項公證遺囑之「口述」要件。況且，黃萬春均以口頭回覆公證人蕭家正之問題，而非僅以點頭、搖頭或搖手示意等方式示意，揆諸首揭說明，自符合「口述」之要件。是以，上訴人主張：黃萬春係經公證人蕭家正、見證人林柏丞及被上訴人不斷提問、提示而作成系爭公證遺囑，不符合「口述」之要件等語，尚與事實不符，並不足採。⒉按民法第1191條第1 項前段明文規定公證遺囑，應指定2 人以
上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。（參看最高法院
100 年度台上字第1024號裁判要旨）。亦即，見證人之目的在於見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，至見證人是否為遺囑人所認識，且事先指定而非現場所為等，尚非屬必要。⒊因查：製作系爭公證遺囑當場，除被上訴人在場外，確有三人
全程見聞黃萬春回答公證人詢問遺囑內容一節，業據本院勘驗綦詳（見本院卷第82頁），並有照片在卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第6665號偵查卷第56頁）。佐以前揭證人林柏丞於偵查中結證稱：我是代書，黃萬春與被上訴人向我表示要辦遺囑，避免日後子孫糾紛，所以請我及顏照吉、林柏亨一起去當見證人，黃萬春在公證人面前將意思說出來，還拿所有權狀出來說要過戶與被上訴人，公證人確認過黃萬春意思後，就做成遺囑等語（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第4955號偵查卷㈠第146頁背面至第147頁）。足認系爭公證遺囑之見證人林柏丞、顏照吉、林柏亨擔任見證人時，確已在場見聞確認系爭公證遺囑內容係出自遺囑人黃萬春之真意。則依上開說明，林柏丞、顏照吉、林柏亨擔任系爭公證遺囑之見證人，應無不符民法第1191條第1 項前段之規定。是以，上訴人以黃萬春不認識見證人，而主張：黃萬春未事先指定見證人，不符公證遺囑所需法定要件等語，自不足採。
⒋再查：系爭公證遺囑雖僅經黃萬春按捺指印，惟已記明「因遺
囑人不能簽名，以按指印代之」等語，有系爭公證遺囑在卷可參（見原審卷㈠第21頁）。復經本院勘驗黃萬春作成系爭公證遺囑當日之錄影光碟所示：公證人有詢問遺囑人能否簽名、寫字，遺囑人稱不會，並且以手勢表示要捺指印一情，有103 年
7 月16日言詞辯論筆錄在卷可據（見本院卷第82頁），足認係因黃萬春不會寫字而不能簽名，始以捺指印代之。又公證人蕭家正既已於系爭公證遺囑上記明「因遺囑人不能簽名，以按指印代之」，並非毫無記載而僅有黃萬春之指印，復錄影存證，如此應認符合民法第1191條第1 項「遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之」之要件。是以，上訴人主張：公證人未載明其無法簽名之事由，不符公證遺囑所需法定要件等語，即無可採。
林柏丞是否違反民法第106 條之規定，致以系爭公證遺囑辦理
系爭171土地遺產繼承登記為無效而該登記應予塗銷？㈠按遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人；遺囑執行人有管理遺產，
並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，民法第1209條第1 項前段、第1215條、第1216條定有明文。職故，遺矚執行人就管理遺產執行遺囑職務應以遺產執行人之名義為之，顯與民法第103條第1項「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」之代理顯名主義不符。又遺囑執行人係貫徹被繼承人之遺囑意思，常與繼承人處於對立之狀態（參照民法第1216條），是以民法第1215條第2 項所稱「視為繼承人之代理」，不應解為「繼承人之代理人」，僅係遺囑執行人「執行職務行為之法律效果」擬制及於繼承人，否則即與代理之本質扞格。從而，遺囑執行人依遺囑處分遺產，即無民法第106條禁止自己代理之適用。
㈡經查：黃萬春以系爭公證遺囑指定林柏丞為遺囑執行人一節，
有系爭公證遺囑附卷可查（見原審卷㈠第21頁）。又黃萬春原有系爭171 土地業於黃萬春死亡後經遺囑執行人林柏丞於101年3 月21日以遺囑繼承為由辦理移轉登記與被上訴人一情，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁至第54頁），並有系爭171 土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷㈠第15頁）。足認林柏丞為合法之遺囑執行人，並已依系爭公證遺囑之內容將系爭17
1 土地移轉登記與被上訴人。㈢至上訴人主張：本件被繼承人黃萬春委任林柏丞為遺囑執行人
，屬於委任契約法律關係，又系爭遺囑雖指定林柏丞為遺囑執行人，惟實質上應一併解為委任契約之公證，依最高法院51年台上字第2813號判例要旨，被繼承人黃萬春生前委任之代理人，其委任關係自應歸於消滅，否則林柏丞依民法第1215條第2項規定視為繼承人之代理人，又委任自己將所有遺產移轉登記與被上訴人，顯違反民法第106 條規定，依民法第71條應為無效，林柏丞之代理行為顯然違反委任人（即上訴人）之利益，亦有違民法第148 條規定。林柏丞既為繼承人之代理人，又委任自己將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，應為無效之法律行為，自不發生物權變動之效力，上訴人自得本於因繼承取得系爭171 土地所有權公同共有權人地位，依不當得利法律關係，請求被上訴人塗銷系爭171 土地繼承登記等語。惟查：
⒈遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，為民法第1209條第1 項前段
之明文規定。亦即，遺囑人得以遺囑之單獨行為指定遺囑執行人，並非契約行為。是以，上訴人主張：黃萬春係以委任契約方式委任林柏丞為遺囑執行人，系爭公證遺囑僅一併公證黃萬春與林柏丞間之委任契約，因黃萬春業已死亡，委任契約亦隨之消滅等語，與民法第1209條第1 項前段規定不符，委無足採。
⒉遺囑執行人並非繼承人之代理人，民法第1215條第2 項所稱「
視為繼承人之代理」，僅係遺囑執行人「執行職務行為之法律效果」擬制及於繼承人一節，業如上述。如此自無民法第106條禁止自己代理或雙方代理之適用。是以，上訴人主張：林柏丞是否違反民法第106 條之規定，致以系爭公證遺囑辦理系爭
171 土地遺產繼承登記為無效而該登記應予塗銷等語，即非有據，尚非可採。又本件林柏丞係執行其民法第1215條第1 項之法定職務，尚無民法第148 條權利濫用可言，上訴人主張：林柏丞為繼承人之代理人，竟未兼顧上訴人即繼承人之利益，有違民法第148 條規定等語，非屬有據，亦無可採。
⒊因系爭公證遺囑尚無未符法定要件而無效之情事，且林柏丞又
無違反民法第106 條之規定，致以系爭公證遺囑辦理系爭171土地遺產繼承登記為無效而該登記應予塗銷，如此足認系爭17
1 土地並未因黃萬春死亡而發生當然由上訴人等繼承人繼承取得所有權情形。又被上訴人既因有效之系爭公證遺囑及由遺囑執行人林柏丞合法辦理系爭171 土地繼承登記，而取得該所有權，則自屬有法律上之原因，尚無受有不當得利。是以上訴人主張：其得本於因繼承取得系爭171 土地所有權公同共有權人地位，依不當得利法律關係，請求被上訴人塗銷系爭171 土地繼承登記等語，即非可採。
綜上所述，上訴人請求確認被繼承人黃萬春於97年5 月27日於
臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所所為之公證遺囑（97年度雄院民公正字第000552號）無效；及本於民法第76
7 條第1 項、第179 條、第831 條準用第821 條之規定，請求被上訴人應將被繼承人黃萬春所遺系爭171 土地，於101 年3月20日向高雄市岡山地政事務所以101 年岡地字第17920 號辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴
訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。