臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度家再易字第2號再審原告 林義勝再審被告 林義富上列當事人間償還代償款項事件，再審原告對於中華民國103年6月18日本院103 年度家上字第20號確定判決提起再審，本院於民國103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告於前程序第二審始主張由伊所清償之坐落於屏東市○○○段○○段 000000 地號土地應有部分1萬分之74及其上1048 建號建物即門牌號碼屏東縣屏東市○○○街 ○○ 號 5 樓之 2 應有部分 2 分之 1 （下稱系爭不動產）之房貸本息新台幣（下同）418,326 元（下稱系爭抵押債務），應按被繼承人孫櫻桃之各繼承人之應繼份比例分擔，依民事訴訟法第447 條規定，原確定判決於程序上即應駁回再審被告之上訴，又孫櫻桃之遺產即系爭不動產並未分割，依民法第1151條規定，為孫櫻桃之全部繼承人所公同共有，故該遺產於事實上及法律上均無應繼分，且再審被告於上訴第二審時提出上開主張，卻未將孫櫻桃之全部繼承人均列入被上訴人，亦屬欠缺當事人適格，原確定判決竟就本件為實體上裁判，自屬適用法規顯有錯誤。又孫櫻桃與臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）間之貸款契約書係屬最高限額「保證契約」，土地銀行係以該契約擔保主債務之履行，即孫櫻桃是土地銀行不特定債權之最高限額保證人，故孫櫻桃與土地銀行間債之關係即係保證債務，而非一般債務或連帶債務，縱孫櫻桃係名義上之借款人，但其確係該契約之連帶保證人，依民法第739 條之「保證債務」係指對已發生之主債務不履行，所負擔之保證責任，且此保證債務又係孫櫻桃專屬之義務，惟孫櫻桃業於民國98年10月22日過世，其保證人責任即因死亡而消滅，而本件於100 年1 月28日始發生孫櫻桃保證債務之責任，從而，伊無從繼承孫櫻桃之代負履行責任，是伊自非系爭抵押債務之債務人或連帶債務人，而係就債之履行有利害關係之第三人，依民法第1153條第1 項、第312 條、第273 條、第280 條但書之規定及無因管理、不當得利法律關係，伊於清償系爭抵押債務後，得向再審被告請求給付伊所清償之系爭抵押債務全部，然原確定判決竟適用民法第1153條第2 項、第281 條之規定，判命再審被告僅須給付其中270,169 元，且未於判決理由說明其認定伊為連帶債務人係基於何種法律關係，復未於原確定判決主文中宣示再審被告應負擔之法定遲延利息，另縱伊應按應繼分比例負擔系爭抵押債務，扣除伊應負擔部分61,006元後，再審被告仍應給付伊357,320 元，此均屬原確定判決適用法規顯有錯誤。㈡另孫櫻桃之繼承人間已約定由再審被告負擔系爭抵押債務全部，並有兩造所簽立同意書可證，而原確定判決漏未斟酌上開同意書、限定繼承及清償證明書，係就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。爰依民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款、第497 條之規定，提起本件再審之訴。求為命：㈠原確定判決關於駁回再審原告請求再審被告給付超過2 70,169元之本息部分暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈢上開廢棄部分，再審被告在前程序之上訴駁回。
二、再審被告則以：前程序第一審最後一次言詞辯論程序之開庭通知書並未合法送達於伊，致伊未及提出以再審原告領取孫櫻桃之現金遺產即銀行存款及伊前全額繳納系爭貸款本息之繼承人應分擔部分等之抵銷抗辯，即遭一造辯論判決，依民事訴訟法第447 條第1 項、第6 項之規定，伊自得於上訴第二審程序中提出上開抵銷抗辯。又依民法第1148條第2 項規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，而孫櫻桃於中國信託商業銀行股份有限公司之40萬元遺產，依民法第1151條之規定，應為孫櫻桃之全體繼承人所公同共有，然該40萬元經再審原告自行領走，並用以清償系爭抵押債務，故再審原告自不得請求伊給付其清償系爭抵押債務之款項。另再審原告未依兩造之同意書約定，給付伊價金，兩造亦未於100 年11月28日至代書處辦理過戶事宜，自難謂該同意書已成立。綜上，原確定判決並無適用法律顯有錯誤之情形等語置辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造爭執之事項：㈠再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審，
有無理由？㈡再審原告依民事訴訟法第497條規定，提起再審，有無理由
？
四、本院之判斷：㈠查，再審原告係於103年6月25日收受本院103年度家上字第2
0號確定判決，而於103年7月1日提起本件再審之訴，此業經本院調閱上開本院前程序卷查明，並有本件再審之訴收狀章可稽，故再審原告提起本件再審之訴未逾30日之不變期間，自屬合法，先予敍明。
㈡再審原告依民事訴訟法第496 條第1項第1款規定提起再審，
有無理由？⒈按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，或確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170 號判例、司法院大法官會議釋字第177 號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當之情形在內（最高法院63年台上字第88
0 號判例、90年台再字第27號判決、64年台再字第140 號判例參照）。
⒉經查，再審被告林義富於前程序第一審抗辯，系爭不動產
設定抵押向土地銀行借款100 萬元，其中20萬元是母親孫櫻桃拿去存在其帳戶，10萬元直接從土地銀行內扣抵系爭標的物貸款所應繳納之本息，其餘領70萬元是父親林清連拿走，因為林清連18％優惠利息之存款本金拿去質借，需補回才能繼續保有優惠利息。再審被告只是連帶保證人。
而對台灣土地銀行清償債務，是再審原告林義勝自願清償，自不得向再審被告請求償還等語，並於前程序第二審再為相同之抗辯（見前程序一審判決書第6 頁、二審判決書第3 頁），而再審原告於前程序則主張，伊為林義富及孫櫻桃連帶債務之債權人，林義富需就全部債務負連帶清償責任等語（見前程序二審卷第188 頁），而原確定判決則係依兩造及其他人為孫櫻桃之繼承人之事實及林義富、孫櫻桃均為系爭抵押借款之連帶債務人，且二人就此債務未約定如何分擔等事實，而適用有關繼承人內部間就被繼承人債務應按應繼分比例分擔之規定而認定林義富就此抵押債務應分擔之金額，林義富所辯林義勝自願清償，不得向林義富請求分擔一情為不可採。故此適用有關繼承人內部應依應繼分比例分擔被繼承人債務之規定係原確定判決依認定之事實而為法律之適用，並非再審被告於前程序所為之新抗辯，自無應適用民事訴訟法第477 條規定從程序上駁回新攻擊防禦方法之問題。又各繼承人間雖未分割遺產，惟對遺產仍有應繼分之問題，又前程序並非有關分割遺產之訴訟，而係確認兩造間就系爭不動產買賣關係存在及請求給付代償款之訴，並無列全體被繼承人為當事人之必要。
⒊又，原確定判決係依土地銀行函及本件貸款授信申請書暨
住宅貸款契約（前程序二審卷第219 至221 頁、第118 、
131 頁）等認定林義富與孫櫻桃均為系爭抵押借款之共同借款人，即其二人均為連帶債務人（原確定判決第9 頁），查，依上開授信申請書、住宅貸款契約所載，孫櫻桃均列為共同借款人，住宅貸款契約並記載「共同借款人對全部債務均應負連帶清償責任」是，原判決判決認定孫櫻桃為共同借款人，對全部債務應負連帶清償之責，而未認定孫櫻桃為連帶保證人，核無不當。且此為事實審法院認定事實之職權行使，依前開說明並無適用法規錯誤之情事。
⒋綜上，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定提起再審，為無理由。
㈢再審原告依民事訴訟法第497 條規定提起再審，有無理由？
查，原確定判決依前開證據認定孫櫻桃為共同借款人而非連帶保證人，並無不當，已如前述，且清償證明書記載「林義富、孫櫻桃共同對本行所負債務．．．」等語（前程序二審卷第142 頁），並不能認定孫櫻桃即為連帶保證人，又原確定判決已斟酌兩造所簽立之同意書（見原確定判決第7 頁），且依該同意書並不能認定孫櫻桃之繼承人已約定由再審被告負擔系爭抵押債務全部，且兩造於前程序二審就系爭抵押債務未約定如何分擔一節並不爭執（見前程序二審卷第18 8、191 頁），是原確定判決自無就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告依民事訴訟法第497 條規定提起再審，亦無理由。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定提起本件再審之訴均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書 記 官 洪慧敏