臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上易字第11號上 訴 人 鉅昕鋼鐵股份有限公司法定代理人 賴瑞琪訴訟代理人 柯如娟訴訟代理人 許芳瑞律師被上訴人 楊富程（原名楊信竑）即信鴻企業社訴訟代理人 陳水聰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年3 月31日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第481 號第一審判決提起上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國100 年9 月間承攬訴外人東璋營造有限公司（下稱東璋公司）向業主台農生物科技股份有限公司農科分公司（下稱台農分公司）承包後轉包予被上訴人，再由被上訴人轉包予上訴人之加工後H 型鋼噴砂噴漆防火工程（下稱系爭工程）。上訴人已依約完成工作，詎被上訴人未要求修補就以有未達合約防火標準之品質瑕疵為由，積欠新臺幣（下同）99萬7829元（下稱系爭工程款），迄今仍拒絕給付。又被上訴人於101 年1 月間向上訴人訂購輕型鋼2 萬4150元及固定座3000元，合計價金2 萬7150元，上訴人已依約並按期交付，惟被上訴人亦未給付價金。為此依承攬及買賣之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人102 萬4979元（即997829元+27150元=0000000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告得為假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人之上包東璋公司向業主台農分公司承攬廠房新建工程，東璋公司乃將鐵皮屋工程轉包予被上訴人，被上訴人再將其中系爭工程交予上訴人施作。因上訴人之系爭工程未達到上包東璋公司合約要求應提出防火時效為
1 小時之證明文件（下稱防火證明），導致被上訴人遭東璋公司扣款126 萬元，被上訴人對上訴人即有126 萬元之違約賠償債權，被上訴人行使抵銷權，是被上訴人對上訴人之工程款債務已因抵銷而消滅，故被上訴人拒絕給付系爭工程款。至於另價金2 萬7150元部分，被上訴人同意如數給付，但不應與系爭工程款之拒絕給付混為一談等語，資為抗辯。並答聲辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人2 萬7150元，及自
101 年9 月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。㈣前開第一項得假執行。㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴之部分聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人99萬7829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，（被上訴就其原判決敗訴部分，並未提上訴，而已確定在案）。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠東璋公司承攬業主台農分公司之新建廠房工程，而將鐵皮屋
工程轉包予被上訴人施作，被上訴人再將其中系爭工程交予上訴人施作（未訂書面契約）。上訴人已施作完成，被上訴人則就系爭工程款99萬7829元拒絕給付。
㈡東璋公司之業主台農分公司就系爭工程部分，以未能依合約
規定提出出廠證明及檢驗報告為由，與東璋公司達成扣款協議，沒收東璋公司之工程保留款200 萬元。而東璋公司因系爭工程未達合約標準，即被上訴人不能提供1 小時以上時效之防火證明（即檢驗報告），爰協議系爭工程款126 萬元全數不計價（即扣除），而未給付被上訴人。因之，被上訴人就系爭工程款99萬7829元拒絕給付上訴人。
㈢被上訴人於100 年10月間與東璋公司簽訂之工程合約書，所
附之施工圖說中，特別約定「樑、柱、外牆皆俱1 小時以上防火時效」。
五、兩造爭執事項為：被上訴人以上訴人未能提供系爭工程之防火證明，拒絕給付上訴人系爭工程款99萬7829元，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第334 條第1 項前段分別定有明文。次按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參照）。又承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而承攬之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償（最高法院77年度台上字第2399號判決要旨參照）。
㈡本件上訴人向被上訴人承攬之系爭工程雖未訂立書面契約，
然系爭工程係東璋公司承攬業主台農分公司之新建廠房工程，而將鐵皮屋工程轉包予被上訴人施作，再由被上訴人將其中系爭工程部分交予上訴人施作。是系爭工程之品質約定為何，自應依業主台農分公司與東璋公司間，及東璋公司與被上訴人間之工程契約書加以界定，此乃當然之事理。上訴人主張東璋公司與被上訴人間所約定之工程品質與其無關，且與兩造間約定之系爭工程品質亦不一致云云，核與常情不符，應無足採。而依台農分公司廠房新建工程剖圖（外放證物）及剖圖影本（見本院卷㈠第44頁）之備註欄均明載：「⒉樑、柱、外牆皆具一小時以上防火時效。」等語。又被上訴人所稱伊曾將該圖交予上訴人據以施工等語（見本院卷㈠第47頁），雖為上訴人所否認，然證人即東璋公司之工地主任黃志誠於原審亦到庭證稱：「鉅昕鋼鐵股份有限公司（即上訴人）說話不實在，信鴻企業社有整本圖說給鉅昕鋼鐵股份有限公司，他們應該照著圖說防火工程要一小時，但鉅昕鋼鐵股份有限公司卻沒有依照圖說施作，事後又硬拗說是半小時。鉅昕鋼鐵股份有限公司的上游廠商是虹牌油漆，都不敢出一小時證明給他，這還有什麼好講的。」等語（見原審卷第53頁背面），此外參以上訴人於原審亦自承：「（所承攬樑柱的施工品質要以何為準？）照一般施作標準，應該有一小時的防火時效。」等語（見原審卷第170 頁），且上上訴人於101 年5 月24日所傳真與被上訴人之因依被上訴人要求，而委請聚禹有限公司（下稱聚禹公司）修補系爭工程後，聚禹公司所出具之工程保固切結書（見本院卷㈠第94頁），其「承包範圍」欄亦載明：「樑、柱施作一小時防火時效」等語等事實，則以上訴人自始即知系爭工程之一般施作標準，應該有一小時之防火時效，且於其完工後，復依被上訴人之要求，委請聚禹公司就系爭工程予以修補至「柱、樑施作一小時防火時效」之範圍，等情以觀，足徵兩造間就系爭工程有約定應達一小時防火時效之品質，應無疑義。是被上訴人所辯兩造就系爭工程約定應達一小時防火時效之品質，且上訴人應提出防火時效為一小時之證明文件以協助送審等情，應屬有據，堪予採信。
㈢上訴人雖主張其已依約施作系爭工程等情，並提出永記造漆
工業股份有限公司（下稱永記公司）出具之出廠證明書，品質檢驗報告表為證（見本院卷㈠第83頁至第86頁），然為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人施作之系爭工程並未達一小時之防火時效，亦未能提出防火時效一小時之防火證明。至於其向永記公司所購買防火漆5 加侖裝63桶，根本就無法施作總面積為2467平方公尺之系爭工程。嗣上訴人固曾應被上訴人之請求而派人再予修補；卻僅修補人站立的高度以下部分，成人身高以上之樑柱及建材連結等隱蔽處也均未修補。
且成人身高以下部分之修補方式亦是直接覆蓋於面漆之上。惟防火漆之施作工程必須按底漆、防火漆、面漆之順序塗裝，才能達到防火功效。如需修補，按內政部營建署建築工程施工規範第09965 章鋼鐵構造防火漆第3 、1 、9 條，需先將表面之面漆磨去，再以防火塗料塗上規定厚度，乾燥後再塗上面漆。上訴人派人之修補直接塗裝於面漆上，根本不能達到延長防火時效、修補瑕疵等語。經查永記公司就台農分公司新建廠房工程所出具之出廠證明書及品質檢驗報告表（見本院卷第83頁至第86頁）僅係證明該塗料均係由永記公司所售出，且經永記公司自主品管之結果，品質並無問題。但此並非表示有防火一小時之能力，而必須於完工後，經永記公司審核通過，永記公司才會另開立一小時之防火證明。又依前揭出廠證明書所載，永記公司有出售5 加侖裝之防火水泥塗料（即防火漆）共63桶。但僅63桶之防火泥塗料並不能使面積共2467平方公尺之系爭工程（見本院卷㈠第165 頁）之防火時效達一小時等事實，已據證人即永記公司防火塗料部專員梁永祥於本院證述在卷（見本院卷㈡第11頁、第12頁）。又證人黃志誠亦於本院到庭證稱：「（後來你如何知道這防火工程，沒有達到與業主約定防火時效需一小時以上時效？）因為基本上，他們要出具防火證明，但他們無法出具，後又到工地修補，之後我才知道他們的防火時效做得不好，無法達到一個小時以上。」、「（在驗收完後，上訴人公司有無要去現場修補？）他們有修補過了，但是他們只是修補我們人站的高度以下，他們有修補。但是以上那些樑柱跟隱蔽的那些，他們怎麼修補？」等語（見本院卷㈡第10頁、第13頁）。又被上訴人承包東璋公司所承攬台農分公司新建廠房之系爭工程，因鋼鐵廠房樑柱防火工程未達合約標準，故不予計價等情，亦有東璋公司101 年11月1 日（101 ）東彰字第101002號函附卷足憑（見本院卷㈠第103 頁）。是被上訴人所辯上訴人施作之系爭工程並未達一小時之防火時效，亦未能提出防火時效一小時之防火證明等情，亦屬有據，應可採信。
六、按防火漆之施作工程必須按底漆、防火漆、面漆之順序塗裝才能達到防火功效。如需修補，亦須先將表面之面漆磨去，再以防火塗料塗上規定厚度，乾燥後再塗上面漆等情，有防火漆施工步驟圖及內政部營建署建築工程施工規範第09965章鋼構造防火漆各1 份在卷足憑（見本院卷㈠第164 頁、第
183 頁）。乃上訴人於系爭工程完工後，因未符合系爭工程應有一小時防火時效之品質，爰依被上訴人之要求修補，而委請聚禹公司就系爭工程於「柱、樑施作一小時防火時效」之範圍予以修補。惟聚禹公司僅修補人站立的高度以下部分，成人身高以上之樑柱及建材連結等隱蔽處也均未修補，且成人身高以下部分之修補方式亦僅係直接覆蓋於面漆之上，而與前揭規範所定修補方式不符。上訴人迄至系爭工程於10
1 年11月3 日結案時，所施作之系爭工程雖經修補後，仍未依約定達一小時之防火時效，亦未能依約提出防火時效一小時之防火證明，業如前述，則上訴人就系爭工程係屬給付不能即堪認定。而被上訴人並因之而遭東璋公司扣款126 萬元等情，亦有東璋公司101 年11月1 日（101 ）東彰字第101002號、102 年3 月13日（102 ）東彰字第102001號函、估價單附卷可稽（見原審卷第69頁、第70頁、第76頁、本院卷㈠第103 頁），並為兩造所不爭執，是被上訴人主張因上訴人完成之系爭工程未合約定，且未依約提出防火證明，而遭東璋公司扣款126 萬元，致受有126 萬元之損害，並得向上訴人請求賠償，爰行使抵銷權，以之與上訴人之99萬7829元工程款債權抵銷，上訴人之工程款債權已無餘額，上訴人應不得再予請求等情，揆諸首開說明，即屬有據，堪予採信。從而被上訴人以上訴人未能提供系爭工程之防火證明，拒絕給付上訴人系爭工程款99萬7829元，即為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人施作系爭工程並未依約定達一小時之防火時效，亦未能依約提出防火時效一小時之防火證明，致被上訴人受有遭東璋公司扣款126 萬元之損害，被上訴人以此得向上訴人求償之126 萬元損害賠償請求權，與上訴人之工程款債權抵銷，因上訴人之工程款債權已無餘額，爰拒絕給付上訴人系爭工程款99萬7829元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，核其理由雖有不同，惟其結論尚無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書 記 官 施耀程