臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上更㈠字第4號上 訴 人 統合營造有限公司法定代理人 黃盈婷訴訟代理人 丁旭東
黃致穎律師林石猛律師上 一 人複 代 理人 梁志偉律師被上 訴 人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 林志憲
楊閎宇黃勇雄律師上列當事人間請求給付保固金等事件，上訴人對於中華民國101年7 月31日臺灣高雄地方法院98年度建字第68號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊向被上訴人 (合併改制前為高雄縣政府 )承攬「高雄縣特殊學校二期新建工程公大樓改建工程」（下稱系爭工程），兩造並於民國 90 年 2 月 8 日簽訂工程合約（下稱系爭合約）。依系爭合約第 4 條約定，工程款於分次辦理估驗之 9 成付款，而伊於 91 年 6 月 20 日向被上訴人申請第11次計價時，被上訴人竟故意延滯驗收，迄97年12月31日始給付系爭工程尾款新台幣（下同）22,230, 102元，伊自得按法定利率向被上訴人請求遲延給付該款項之遲延利息7,265,894 元。爰依民法第233 條之規定，求為命被上訴人應給付上訴人7,265,864 元，且願供擔保為假執行之判決（上訴人其餘請求部分及被上訴人請求部分，已判決確定）。
二、被上訴人則以：上訴人申請估驗係自90年4 月至91年4 月15日共計10次，嗣上訴人未再申請估驗，故系爭工程並無上訴人所主張於91年6 月20日申請第11次估驗計價之情事。又上訴人雖於92年4 月29日申報完工，然上訴人未依約提出其所施工項之相關資料及證明文件供建造單位審查是否符合兩造系爭契約所約定之品質，且未依約提出結案相關資料送交伊審核，故伊至97年12月31日始為系爭工程尾款之給付，係因可歸責於上訴人之不完全給付及故意拖延送交結案相關資料所致，伊自無需負遲延給付責任。另兩造於95年12月1 日成立成立調解，該調解成立書中明確記載上訴人已同意捨棄系爭工程款之利息請求等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院前審駁回其上訴，上訴人再上訴第三審，經最高法院將本院前審判決廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 7,265,894 元。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬被上訴人之系爭工程，兩造並於90年2 月8 日簽
訂系爭合約，約定：全部工程完工後，被上訴人驗收時發現上訴人有未依合約圖說施工情形，在不妨礙安全、美觀及使用需求之前提下，經上訴人申請出具安全切結，並經被上訴人檢討可不必拆換或拆換有困難時，被上訴人得同意以扣款或不計價方式收受，但因尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處以扣款金額6 倍之罰款；上訴人倘不依照合約約定限期完工，或初驗結果不合約定，未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾1 日即償付伊合約總價1/1000違約金（系爭合約第17條、第18條）；又投標須知第31條約定，上訴人於工程完工驗收完畢後，應繳納總工程費2%，作為保固保證金。
㈡系爭合約原約定之工程總價款為7,180 萬元，經第1 次變更
設計增加工程款10,065,489元，契約金額變為81,865,489元。
㈢上訴人於92年4 月29日申報竣工，嗣由高雄縣特殊學校（下稱特殊學校）先行使用。
㈣上訴人於95年間曾向公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，嗣兩造於95年12月1 日成立調解。
㈤被上訴人於96年4月11日完成初驗。
㈥被上訴人於97年8月5日派員辦理正式驗收，同年10月27日複
驗，同年11月24日簽發驗收證明書予上訴人。系爭工程於97年11月24日完工驗收合格。
㈦被上訴人於99年1月12日府工建字第0000000000號函請高雄銀行同意解除履約保證金連帶保證書。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造在公共工程委員會的調解，是否包含遲延給付工程款所
生之利息？上訴人所稱之第11次估驗款是否在申請調解範圍內？㈡若上訴人得請求遲延利息，金額為多少？
六、本院之判斷：㈠兩造在公共工程委員會（下稱工程會）之調解，是否包含遲
延給付工程款所生之利息？上訴人所稱之第11次估驗款是否在申請調解範圍內？⒈查上訴人於95年3 月間向工程會申請調解，係請求被上訴
人給付⑴工程款1274萬4833元及遲延利息（自工程交付使用翌日起，至95年2 月28日止按年息6%計算）235 萬5282元，保留款818 萬6549元及遲延利息151 萬2898元㈡履約保證金179 萬5000元及遲延利息33萬1721元⑶變更設計工程款393 萬3866元及遲延利息111 萬4172元⑷代墊日冠公司工程款、稅金計39萬3750元及遲延利息9 萬9076元⑸勞工安全及衛生維護費33萬0785元及遲延利息6 萬1130元⑹營造工程綜合保險費33萬0785元，及遲延利息6 萬1130元，嗣兩造於95年12月1 日成立調解，兩造同意展延工期24
3.5 天，逾期天數30.5天，統合公司之逾期罰款為878,74
4 元；變更設計工程（即百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚）款同意為2,570,357 元，其餘變更設計工程款部分統合公司同意捨棄；與上開有關工程款之勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費，均按系爭合約約定之比例計算給付；統合公司同意不再請求因本次展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用，且調解書第6 項記載「申請人（即上訴人）同意捨棄本件調解案之利息及其他請求」，第7 項記載：「本件調解成立後，雙方當事人依上述調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果，按照系爭契約約定之方式給付工程款、工程保留款、及解除契約保證責任」（一審卷㈠第153 至157 頁），可見上訴人已明確表示捨棄本件調解之利息及其他請求，且兩造同意依調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果依系爭合約約定方式給付「工程款」「工程保留款」及「解除契約保證責任」。
⒉上訴人雖主張，兩造於95年12月1 日在公共工程委員會所
成立之調解，並未包含遲延給付工程款所生之利息，此由調解書內容並無記載被上訴人應支付上訴人工程款1274萬4833元及10% 之工程保留款818 萬6549元可知，亦即此部分並未進行調解才會沒有記載，可見雙方於調解過程中對聲請範圍有所調整，才會形成聲請時有主張而調解成立書並未記載之情形，故不能逕以聲請內容，認為此部分已經調解，且被上訴人於本院101 年上易字第252 號債務人異議之訴案件審理中係主張兩造於工程會之調解僅就履約保證金、逾期罰款、第二次變更設計工程款部分及勞安衛生費、保險費、利潤、稅捐及品管工程師費等項目為調解，並不包括工程瑕疵之扣款，兩造間就瑕疵扣款有爭執，已由另案（即本件之原審法院98年建字第68號）審理中，且依系爭工程之承辦人蕭見益於上開債務人異議之訴案件中所為之證言，亦可見此調解僅為部分調解，並非就全部工程為調解，該債務人異議之訴判決亦認定上開調解「非就全部工程為調解」，被上訴人於本件再主張上開調解已就全部工程為調解，且上訴人就該工程款利息已捨棄，即屬無據等語，（本院卷第99頁、100 頁）。惟查：
⑴依前述之上開調解內容，兩造已同意展延日期日數、逾
期日數，變更設計工程款金額，有關工程款之勞工安全及衛生維護費、勞造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費按合約約定之比例計算給付，故有關工程款及工程保留款尚須依上開約定計算後給付，故兩造乃於調解成立書第7 項約定有關工程款、工程保留款依上開調解內容計價給付，並於第6 項明確約定上訴人同意捨棄本件調解案之利息及其他請求，故不能以調解成立書未記明被上訴人應給付上訴人工程款及工程保留款金額即認雙方於調解過程中並未就工程款及工程款進行調解，並進而認上訴人於上開調解中未拋棄有關工程款及工程保留款部分之遲延利息請求。且依上訴人95年6 月27日（95）統合字第019 號函再請求工程會就其申請調解內容所請求之利息再召開第三次調解會議（一審卷㈤第
108 頁反證3-6 ）亦可見上訴人所主張之利息請求確已包含在工程會調解之範圍。
⑵本院101 年度上易字第252 號民事判決係認定：「上訴
人（高雄市政府）亦未拋棄對被上訴人（統合公司）就系爭工程之瑕疵驗收扣款請求權，則調解成立之內容，自不包括工程瑕疵驗收扣款，亦非就全部工程之結算總金額為調解甚明。是上訴人（高雄市政府）主張調解成立之內容，不涉及工程瑕疵驗收扣款為可採；被上訴人以本件調解係就全部工程調解，包括瑕疵驗收扣款，兩造同意除逾期罰款外，並無其他扣款，而以原合約金額及第一次變更設計追加之工程款，加計調解所成立之債權金額，認工程結算總金額為8478萬3189元，扣除調解成立所認定之逾期罰款及上訴人已匯之款境，辯稱上訴人依調解成立書應再給付伊74萬236 元云云，應不足取。」（見本院卷第73頁正、反面該判決書第5 頁第19行至第6 頁第2 行之記載），顯見此判決僅係在認定上訴人統合公司所主張依調解成立書請求被上訴人高雄巿政府再給付其74萬236 元係無理由，並無認定上訴人所主張之利息非在上開調解之範圍內，上訴人依此判決主張系爭工程款之利息並未在調解範圍內，已難採取。且上開債務人異議之訴案件審理中上訴人當時委任之訴訟代理人陳稱：「．．．基於保護公務員立場下，既然兩造已經合意，且被告（即統合公司）也願意捨棄利息，所以只就我們有爭議事項寫成調解成立書．．．」（本院卷第65頁反面）此亦可見上訴人當時確有捨棄本件利息請求，上開調解成立書始有第6 、7 項所記載上訴人捨棄利息之請求及依調解內容辦理估驗計價，並依計價結果，按照系爭契約約定之方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任。又依證人蕭見益於上開債務人異議之訴案件中證稱，調解範圍調解書都有記載，當時調解是針對逾期罰款及變更工程數量，沒有談到瑕疵部分等語（本院卷第65頁正、反面）。查，依此證言，僅能證明雙方調解時並未討論驗收時瑕疵是否扣款之問題，且如前所述，因工程款、工程款保留款仍須依調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款並依計價結果依契約約定之方式付款，故該部分金額本金部分乃未確定，惟調解成立書第6 項已明確記載申請人（即上訴人）同意捨棄本件調解案之利息，按依常理，於本金仍須經計算始確定之情形下，非不可約定拋棄有關利息部分之請求，故上訴人此部分主張，自不可採。
⒊上訴人主張，第11次估驗款之金額為2093萬1382元之90%
即1883萬8244元，伊於91年6 月20日所發之文（更上證⒋本院卷第79頁）即是伊申請第11次估驗計價之證明，在第10次計價簽文中有記載尚有未付金額2093萬1382元，故伊不可能沒有申請第11次估驗計價，在申請第11次估驗計價時因有變更設計之爭議而停止計價，伊於調解時並未調解範圍內捨棄估驗計價款項之利息，該次估驗款及利息不在等語（本院卷第148 頁反面、第149 頁）。惟查，上訴人於95年3 月間向工程會申請調解時即有請求被上訴人給付。⑴工程款1274萬4833元及遲延利息⑵保留款818 萬6549元及遲延利息，已如前述，此二者本金即為2093萬1382元，又有關此本金及有關之遲延利息已包含在工程會調解範圍內，已如前述。故上訴人主張，於工程會之調解範圍不包括其所稱之第11次估驗款及利息一情，自不可採。
⒋上訴人另主張，伊縱於上開調解時拋棄利息請求，亦未拋
棄自95年12月1 日後之遲延利息，另系爭工程於95年12月
1 日調解成立，被上訴人即應給付工程款，惟被上訴人並未支付，自應自95年12月1 日起負遲延給付之責等語。惟查，系爭調解成立書第7 項記載本件調解成立後，雙方當事人依上開調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果，按照系爭合約約定方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任，是兩造既已同意依調解內容辦理估驗計價及按系爭合約內容履約，上訴人自需依約配合及經辦理估驗、驗收等系爭合約，約定之程序完成後，始得請求給付系爭工程款及工程保留款。在此之前，尚難謂被上訴人有給付義務且應自調解成立日起即負給付遲延責任。亦即上訴人並不能請求被上訴人給付自調解成立日起之遲延利息。
⒌上訴人另主張，系爭工程於91年4 月15日完成第10次計價
，伊於91年6 月20日即依約向被上訴人申請第11次計價，並經被上訴人委任之設計、監造建築師收受完成並簽認同意被上訴人卻未依約完成付款程序，直至系爭工程於92年
4 月29日竣工，伊再於92年4 月30日第2 次依約向被上訴人申請第11次計價，然被上訴人仍拒絕依約支付該工程款項，該91年6 月20日之通知應視為伊對被上訴人之付款請求通知，故被上訴人應自伊於91年6 月20日請求第11期估驗款之翌日起負遲延給付之責，而被上訴人遲至97年12月31日才將4 筆上訴人應領款項匯入伊在高雄銀行營業部之帳號合計2223萬0102元，故伊得請求自91年6 月20日請求第11期估驗款翌日起至97年12月30日止之遲延利息726 萬5894元等語（本院卷第100 至101 頁）。惟查，上訴人已於95年12月1 日調解成立時拋棄其有關調解成立前之利息請求，又被上訴人並非於調解成立日即有給付工程款義務即非自調解成立日起即負給付遲延責任，依系爭調解成立書第7 項之記載，雙方應依該調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，上訴人始得請求給付系爭工程款及工程保留款，均如前述，又被上訴人於調解成立後之96年4 月11日完成初驗，於97年8 月5 日辦理正式初驗，同年10月27日複驗，同年11月24日驗收合格並簽發驗收證明書予上訴人，此為兩造所不爭執之事實，嗣被上訴人於97年12月30日、31日付清工程款尾款2223萬0102元，有上訴人之高雄銀行存摺可稽（一審卷㈡第218 頁），就此被上訴人主張，伊係於97年12月30日完成計價而於97年12月30日、31日付款等語（本院卷第122 頁反面），基此，尚難認被上訴人支付上開款項有違上開調解成立書第7 項之約定，從而，自難認上訴人得請求自91年6 月21日迄97年12月31日止按定利率計算之系爭工程尾款之遲延利息。故上訴人此部分主張，亦不可採。
㈡按當事人於採購申訴審議委員會同意成立之調解與確定判決
之效力相同，有政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第30條第1 項、第416 條第1 項規定可資參佐。承上，上訴人上開請求之遲延利息至調解成立日前之部分，已包含於上開調解範圍內，而上訴人已拋棄此部分利息請求，自不得再向被上訴人請求。另上訴人所請求自調解成立日起至97年12月31日止部分，被上訴人並不負遲延之責，故上訴人此部分請求亦無理由。
㈢兩造其餘爭執事項，與判決之結果，不生影響，故不予論述。
七、綜上所述，上訴人依民法第233 條規定，請求被上訴人給付系爭工程尾款自91年6 月20日（申請第11期工程估驗計價日）起，迄97年12月31日付款時之遲延利息726 萬5894元，為無理由，原審就此部分連同假執行之聲請予以駁回，並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。