臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上更㈠字第8號上 訴 人 廣進工程有限公司法定代理人 林忠成訴訟代理人 洪國欽律師
陳子操律師李倬銘律師被上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心（即行政
院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心之承受訴訟人）法定代理人 王湘君訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月20日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分、㈡命上訴人給付部分，及前開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰肆拾萬柒仟參佰貳拾捌元，及自民國九十三年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾伍萬元，及自民國九十八年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰零捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰貳拾伍萬柒仟參佰貳拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，
訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第
175 條第1 項定有明文。經查：被上訴人之法定代理人於本件訴訟繫屬中改由楊駕人擔任，並經楊駕人具狀聲明承受訴訟一節，有國軍退除役官兵輔導委員會民國103 年6 月30日輔人字第0000000000B 號函、楊駕人之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈠第41頁、第167 頁），乃合於上開規定，應予准許。嗣被上訴人之名稱業從「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心」變更為「國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心」，先予敘明。
本訴部分：
㈠上訴人起訴主張：兩造於91年6 月17日簽訂工程合約（下稱系
爭合約），由上訴人承攬被上訴人發包之桃園縣自立精忠合建國宅（甲標）水電工程（Ｃ區）（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）5598萬元，已於同年12月15日完工，依約得請求總工程款85% 即47,583,000元。詎被上訴人僅給付第1 至6期款項，尚欠10,825,311元迄未給付。又系爭工程業經業主桃園縣政府（下稱業主）於92年6 月6 日驗收，上訴人應得依承攬契約之法律關係，請求給付上開工程款及追加請求履約保證金285 萬元等語。求為判決：⑴被上訴人應給付13,675,311元萬元及自92年4 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保准予宣告假執行。
㈡被上訴人則以：系爭工程係就訴外人佑昇工程有限公司（下稱
佑昇公司）未完工部分為發包，採總價承包方式，上訴人應負責全部工程經業主桃園縣政府驗收合格。然上訴人所施作工程經初驗後，發見瑕疵甚多，雖經限期應於92年4 月6 日前修繕，惟上訴人並未完成，被上訴人乃自行僱工修繕，上訴人自屬違約，應負承攬之債務不履行損害賠償責任。被上訴人得以上訴人逾期改善之違約罰款10,244,340元及自行僱工修繕而支出修繕費30,100,458元為抵銷，上訴人已無得請求之款項等語置辯。
反訴部分：
㈠被上訴人反訴主張：被上訴人因上訴人債務不履行而支出上開
修繕費受有損害，扣除上訴人請求之10,825,311元後，尚餘19,275,147元，自得求償。爰依承攬契約之法律關係為本件請求等語。求為判決：⑴上訴人應給付19,275,147元及自反訴狀繕本送達翌日即94年10月5 日起算之法定遲延利息。⑵願供擔保准予宣告免為假執行。
㈡上訴人則以：上訴人並無被上訴人所稱違約或債務不履行之情
事，其所指瑕疵情形非上訴人依系爭合約應施作之範圍，且否認其損害金額，又其請求權已罹於時效而消滅，上訴人得拒絕給付等語置辯。
原審就本反訴均為上訴人全部敗訴之判決，並命上訴人應給付
被上訴人19,275,147元本息，上訴人聲明不服，經本院前審廢棄原判決，改命被上訴人應給付上訴人846,410 元及自98年8月26日起算之法定遲延利息，兩造均就敗訴部分提起上訴，經最高法院將全案廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付13,675,311元及自92年4 月1 日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保准予宣告免為假執行。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於91年6 月17日成立「桃園縣自立精忠合建國宅（甲標）
水電工程（C 區）」承攬契約，約定由上訴人承攬系爭工程，總價為5598萬元，上訴人已於91年12月15日完工，依約得請求85% 之總工程款即47,583,000元，被上訴人已給付其中第1 期至第6 期之款項合計36,757,689元。若系爭工程初驗合格，則上訴人尚可得工程款10,825,311元。
㈡系爭工程係承接第三人佑昇工程公司未完工工程，並採總價承
包方式為決標。又系爭契約約定之施工範圍為「前手廠商（即佑昇工程公司）尚未施作（即C 區）（及已施作工即A 、B 、
D 、E 區）有瑕疵之部分，並使業主以完成驗收為目的」。㈢上訴人已施作部分，僅止於C 區工程標單內容。關於契約約定
，比價須知約定第13條工程範圍及責任歸屬為「C 區工程全部
A 、B 、D 、E 區完成消防檢查」及保固責任。且上訴人只有施作C 區工程標單上之數量，A 、B 、D 、E 區均未施作或修繕。
㈣系爭工程經業主於91年12月26日起至92年3 月7 日止進行初驗
時有多項瑕疵，兩造就此修繕事宜於92年3 月25日召開初驗缺失改善趕工會議，並達成『廣進工程有限公司（即上訴人）應於92年4 月6 日前，依合約精神將初驗缺失改進完成』決議。
嗣上訴人於92年4 月5 日通知被上訴人已修繕完畢，業主於92年4 月29日起迄5 月16日複驗時發現仍有瑕疵。上訴人則於92年4 月30日向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，嗣被上訴人未通知上訴人就上開複驗瑕疵修繕，乃另行僱工修繕。
㈤系爭工程已於92年6 月6 日經業主正式驗收完成，另系爭工程
經業主正式驗收完成，迄今已屆滿3 年保固期，及保固期間被上訴人係自行僱工修繕。
㈥上訴人同意被上訴人主張抵銷之項目及金額為：業主初驗系爭
工程瑕疵修繕費4,887,875 元及管理費461,904 元（共計5,349,779 元）、複驗、正驗修繕費787,181 元，保固修繕費348,
702 元，合計6,485,662 元。協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人應施作部分，有無瑕疪？若有，上訴人得否請求被上訴
人給付系爭工程尾款10,825,311元（含5%營業稅），及履約保證金285 萬元？㈡若系爭工程有瑕疵，其修繕費用（含驗收及保固期間）之金額
為何？被上訴人得否以自行修繕費用（含驗收及保固期間）30,100,458元抵銷應給付之工程款及履約保證金？㈢系爭工程完工有無逾期61日？若有，被上訴人得否依系爭契約
承攬投標須知第11條約定，按合約總價3/1000計罰，主張抵銷逾期罰款金額10,244,340元？又該違約金是否過高而應予核減？㈣上訴人得否以被上訴人於驗收完成後，有給付未含稅工程保留
款15/100即7,997,143 元（即未含稅工程總價53,314,286元×15/100＝7,997,143 元）之義務，而主張抵銷應給付被上訴人修繕費用（含驗收及保固期間）債權？㈤被上訴人於93年8 月12日依系爭契約、民法第227 條之法律關
係反訴請求上開款項扣除應給付之工程款之19,275,147元及法定遲延利息，是否已罹於時效而上訴人得拒絕給付？若否，則上訴人得否以尚未請領之15% 保留款8,397,000 元（含稅5%）抵銷？上訴人應施作部分，有無瑕疪？若有，上訴人得否請求被上訴
人給付系爭工程尾款10,825,311元（含5%營業稅），及履約保證金285 萬元？㈠按民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方
完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 、2 項分別定有明文。次按民事訴訟法第279 條第1 項所定自認，係指當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形而言，此與同法第280 條第1 項所定視同自認，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認有別，兩者在法律上之效果並不相同（參看本院71年台上字第3516號判例意旨）。
又經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3 項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束（參見最高法院10
4 年度上字第1576號裁判要旨）。㈡經查：系爭工程經業主於91年12月26日起至92年3 月7 日止進
行初驗時有多項瑕疵，兩造就此修繕事宜於92年3 月25日召開初驗缺失改善趕工會議，並達成『廣進工程有限公司（即上訴人）應於92年4 月6 日前，依合約精神將初驗缺失改進完成』決議。嗣上訴人於92年4 月5 日通知被上訴人已修繕完畢，業主於92年4 月29日起迄5 月16日複驗時發現仍有瑕疵。上訴人則於92年4 月30日向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，嗣被上訴人未通知上訴人就上開複驗瑕疵修繕，乃另行僱工修繕一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第130 頁至第131 頁），並有初驗記錄表、被上訴人92年4 月2 日高勞業二字第0000000000號函附92年3 月25日會議記錄、上訴人92年4 月5 日廣中字第92028 號函、自立精忠C 區正驗缺失記錄分析表、上訴人92年4 月30日廣中字第92036 號函附卷可稽（見原審卷㈠第10
0 頁至第347 頁、第47頁至第49頁、第64頁至第66頁、原審卷㈡第224 頁至第266 頁、本院卷㈠第105 頁至第107 頁）。並經更審前中華民國電機技師公會（下稱技師公會）鑑定確認無訛，有該會101 年12月14日鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告）可憑（另置卷外），及系爭工持初驗缺失鑑定判定分析表（估價總表）（即第一次鑑定報告附件N ）在卷可考（見本院更審前卷㈣第77頁）。足認上訴人所施作之系爭工程經被上訴人初驗、業主複驗後，確有瑕疵存在。
㈢次查：系爭合約第6 條第1 款付款辦法約定依比價須知第12條
內容，比價須知第12條第1 、2 款則約定：⒈開工後每15日計價1 次，並依乙方（即上訴人）所提工程估驗單，由本中心（即被上訴人）施工所初驗合格後，再由本中心審核組審核後給付該期完工價值85% 。⒉全部工程完工，經業主正式驗收合格，並出具保固3 年之切結書後，給付尾款5%，交屋完成付5%，其餘5%尾款俟保固期滿付清等語；及系爭合約第21條工程驗收約定：工程全部完竣，須經業主及甲方（即被上訴人）驗收合格，…，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之等語，第23條工程保固約定：本工程自驗收合格日起，應由乙方出具保固切結書，保固期限3 年…保固金於保固期間未予支用，保固期滿無息退還乙方等語；且兩造約定以押標金移為履約保證金，有系爭合約、比價須知在卷可稽（見原審卷㈠第9 頁、第12頁至第13頁、第20頁、第24頁）。足認依比價須知第12條第1 款之約定，若上訴人完成所有工期，復經被上訴人初驗完成，上訴人即可取得總工程款85% 之工程估驗款。且於系爭工程保固期滿，上訴人可領回履約保證金。
㈣又查：系爭工程經業主初驗時列出多項瑕疵，兩造就此召開初
驗缺失改善趕工會議時達成上訴人應於92年4 月6 日前改進完成決議。嗣上訴人於92年4 月5 日通知被上訴人已修繕完畢，業主複驗時發現仍有瑕疵，惟上訴人於同年月30日向被上訴人表示解除系爭契約，被上訴人即未通知上訴人修繕複驗瑕疵，乃另行僱工修繕一節，業如上述。足認系爭工程業經被上訴人及業主完成初驗，被上訴人始報請業主進行複驗。因此，依比價須知第12條第1 款之約定，被上訴人應給付上訴人總工程款5598萬元之85% 即47,583,000元（5598萬元×85% ＝47,583,000元）。佐以兩造於91年6 月17日成立「桃園縣自立精忠合建國宅（甲標）水電工程（C 區）」承攬契約，約定由上訴人承攬系爭工程，總價為5598萬元，上訴人已於91年12月15日完工，依約得請求85% 之總工程款即47,583,000元，被上訴人已給付其中第1 期至第6 期之款項合計36,757,689元。若系爭工程初驗合格，則上訴人尚可得工程款10,825,311元；系爭工程已於92年6 月6 日經業主正式驗收完成，另系爭工程經業主正式驗收完成，迄今已屆滿3 年保固期，及保固期間被上訴人係自行僱工修繕等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第129 頁至第
131 頁）。足認系爭工程確已驗收完成及保固期間已屆滿，乃符合兩造約定之系爭工程初驗合格時，上訴人即得請求被上訴人給付總工程款85 %之其餘未付工程款10,825,311元，及請求被上訴人返還履約保證金285 萬元。
㈤至上訴人辯稱：依比價須知第12條第1 款之約定，付款計價係
以「實際完工價值」為給付依據，上訴人不得以總金額5598萬元（含稅）×85% 作為第7 、8 、9 期未領款之計算基礎，因依上訴人自行審核之第7 、8 、9 期工程估價單所示，自91年
1 月29日止第9 期顯示92.83%完工比，未達100%完工進度，第
7 、8 、9 期之85% 金額共7,412,467 元（含稅），未達10,825,311元（含稅）之完工價值；系爭合約所約定之完工係指：
佑昇公司未施作部分＋佑昇公司已施作但有瑕疵部分＋暗管阻塞等全部至業主正式驗收合格＋ABCDE 區消防檢查合格通過，且上訴人於原審審理中自認其僅完成C 區工程標單上之數量，ABDE區均未施作等語，故須將上訴人未履約部分利益扣除，始符完工價值定義。經比較上訴人第1 至6 期自行估驗工程款與被上訴人第1 至6 期審核計價金額，差距約86% 至90% ，可知被上訴人係依比價須知第12條第1 項經審核後方給付完工價值85% 。復因上訴人第7 、8 、9 期估驗時尚有瑕疵尚未修補及部分設備未附測試報告，估驗款之審核條件未成就；縱全部計價，該第7 、8 、9 期估驗款僅為8,720,550 元（含稅），其85% 係7,412,467 元等語，並以被上訴人92年3 月20日高勞業二字第0000000000號函、上訴人92年1 月18日廣中字第92003號函、上訴人92年1 月29日廣中字第92007 號函附92年1 月29日第9 期計價書、工程計價單、上訴人於原審94年7 月26日、95年9 月12日審理中之陳述為據（見原審卷㈠第62頁至第63頁、本院卷㈠第108 頁、第134 頁至第136 頁）。惟查：
⒈比價須知第12條第1 、2 款約定：開工後每15日計價1 次，並
依上訴人所提工程估驗單，由被上訴人施工所初驗合格後，再由本中心審核組審核後給付該期完工價值85% 。全部工程完工，經業主正式驗收合格，並出具保固3 年之切結書後，給付尾款5%，交屋完成付5%，其餘5%尾款俟保固期滿付清等語；及比價須知第10條約定系爭工程為「總價承包契約」，有比價須知附卷可參（見原審卷㈠第19頁至第20頁）。足認依上開約定，每15日1 期之計價款，係以該期完工價值乘以85% 計價，迄系爭工程全部初驗完成，被上訴人應給付上訴人完工價值之85%。惟參酌比價須知第12條第2 款之約定，及第10條約定系爭工程為「總價承包契約」，若被上訴人僅按「完工價值」計算85% 之工程估驗款，則被上訴人按總工程款之15% 計算工程保留款，二者相加之結果必不完全等於總工程款數額，如此即與比價須知第10條約定系爭工程為「總價承包契約」之精神違背。
⒉上訴人完成系爭工程，並報請被上訴人進行初驗，嗣經業主完
成初驗一節，有系爭工程竣工初驗記錄乙紙及缺失表（247 張）、被上訴人92年3 月31日自立工字第0000000000號函、92年
3 月25日初驗缺失改善會議記錄、被上訴人92年4 月8 日高勞業二字第000000000 號函、被上訴人92年4 月7 日高勞業二字第0000000000號函附初驗記錄表（爭議部分）附卷可佐（見原審卷㈠第100 頁至第347 頁、第50頁、第413 頁至第415 頁、本院更審前卷㈡第33頁、卷㈠第37頁至第60頁）。足認系爭工程全部業經被上訴人初驗完成，僅存有諸多項瑕疵。佐以事後被上訴人已先行出資鳩工修繕，經業主複驗及驗收完成，已如前述，被上訴人並主張以其先行出資之修繕費用抵銷系爭工程款等語，亦即上訴人將可得之工程款用以支付被上訴人代墊之修繕款後，應視同已自行修繕完成，符合驗收條件。據此自應認上訴人確已完成系爭工程之施工已經初驗合格，則依比價須知第12條第1 款約定，上訴人自得對被上訴人請求總工程款之85% 。被上訴人固辯稱：系爭工程雖經被上訴人初驗通過，惟具有多項瑕疵，且上訴人未修補及部分設備未附測試報告，估驗款之審核條件未成就等語。惟此僅係被上訴人得再請求上訴人修補初驗瑕疵或依系爭合約第21條約定以應給付上訴人之工程款自行僱工修復之問題，尚不得於上訴人以未領工程款支付修繕初、複驗瑕疵工程款後，猶認其施作之系爭工程尚未經被上訴人及業主完成初驗。是以，被上訴人上開所辯各節，均不足採。被上訴人雖復以書狀爭執上開未付工程款10,825,311元之計算方式，惟其既已同意列為不爭執事項，揆諸首揭說明，即視為民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，而被上訴人所辯既與比價須知第10條、第12條第1 款、第2 款之約定不符，自無從依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷其自認。
㈥又被上訴人另辯稱：依系爭合約第10條（工程監督）、第21條
（工程驗收）、比價須知第11條（逾期罰款）均有「保證金抵充工程款，充抵逾期罰款」之約定，因上訴人92年4 月5 日所指完工（完成修補瑕疵）僅限於工程標單內工項，工程標單以外之工項全部拒絕修補，已屬惡意違約在前，故上訴人對於履約保證金之請求或主張抵銷，仍須先扣除上訴人應負修補及逾期罰款之損害賠償後仍有餘額時，始得請求返還其餘額，並非如同一般工程一經保固期間期滿即可請求返還等語。惟查：系爭合約第21條工程驗收固約定：工程全部完竣，須經業主及甲方（即被上訴人）驗收合格，…，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，乙方（即上訴人）應在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之等語，有系爭契約附卷可憑（見原審卷㈠第13頁）。因被上訴人已於本件訴訟就其另行僱工所支付之修繕費用、保固費用及逾期罰款主張抵銷，亦即係以上訴人之工程款及履約保證金支付修繕費用及保固款，參諸前述系爭工程業已由業主完成驗收及保固期滿，足認上訴人已履行系爭契約。職故，被上訴人主張抵銷並以反訴請求抵銷後之餘額，此與其先依契約約定就履約保證金予以抵扣，並無差別，從而被上訴人應僅得請求修繕系爭工程之瑕疵費用抵銷上訴人之工程款及履約保證金，惟若有餘額，尚不得執此拒絕返還履約保證金285 萬元。被上訴人就此抗辯，應不足採。
若系爭工程有瑕疵，其修繕費用（含驗收及保固期間）之金額
為何？被上訴人得否以自行修繕費用（含驗收及保固期間）30,100,458元抵銷應給付之工程款及履約保證金？㈠經查：系爭合約第21條工程驗收約定：工程全部完竣，需經業
主及被上訴人驗收合格，…，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，上訴人應在指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期被上訴人得動用未領之工款或保證金自行改善等語，已如上述，佐以系爭工程初複驗後仍有瑕疵一情，業如上述，因此被上訴人自得依上揭約定，請求上訴人給付瑕疵修繕費用。
㈡次查：上訴人同意被上訴人主張抵銷之項目及金額為：業主初
驗系爭工程瑕疵修繕費4,887,875 元及管理費461,904 元（共計5,349,779 元）、複驗、正驗修繕費787,181 元，保固修繕費348,702 元，合計6,485,662 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第130 頁至第131 頁），並有第一次鑑定報告、技師公會104 年9 月9 日鑑定報告（下稱第二次鑑定報告，另置卷外）可查。足認上開修繕費用6,485,662 元得由被上訴人予以抵銷。
㈢又查：上訴人更審前已自行審查被上訴人檢附修繕瑕疵之支出
憑證，自認與上訴人有關之部分為未鑑定之水電費665,657 元、施工小五金費105,352 元、支援工班僱工費161,312 元，共932,321 元（合稱未經鑑定費用）一節，有上訴人99年6 月22日民事準備㈣狀在卷可稽（見本院更審前卷㈡第2 頁），此自應由上訴人負擔。至上訴人雖於更審後主張：第一次鑑定報告中關於「工具及其他耗材48,395元」部分，為系爭合約所無。
縱有，該筆費用與施工小五金費用105,352 元重複；「管理費461,904 元」部分，依第一次鑑定報告附件P 包括臨時電話費、臨時水電費及利潤，惟系爭合約所編列之臨時水電費僅有130,748 元，與被上訴人主張水電費支出憑證665,657 元重複等語。惟查：被上訴人上開未經鑑定之費用均有原始憑證可佐（見本院更審前卷㈡第99頁至第313 頁），上訴人復不爭執其真正及確係作為系爭工程修繕瑕疵所支出者，應堪認定為真實。而第一次鑑定報告中雖列有「工具及其他耗材48,395元」部分、「管理費461,904 元」部分，惟金額暨工項與上開未經鑑定費用不盡相同，況且，鑑定結果並非依被上訴人提出之支出憑證予以鑑定，而係依初驗之複驗缺失1103項（第一次鑑定報告）附件D （即本院更審前被上證13）等資料，經兩造參與核對討論後以判定一情，亦有技師公會104 年12月1 日電機技師（全國）字第00000000號函在卷可據（見本院卷㈢第34頁）。再者，上開瑕疵工項尚有部分無法判定應由何造負責修繕者，亦有第一次鑑定報告在卷可參，益徵第一次鑑定報告中所列「工具及其他耗材」、「管理費」非屬被上訴人支出之水電費、施工小五金費、支援工班僱工費。上訴人所主張有重複計算等語，亦未舉證以實其說，自無從依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷其自認。是以，上訴人主張未經鑑定費用不應計入被上訴人自行支出之修繕費用等語，委無足採。
㈣再查：第一次鑑定報告就系爭工程初驗瑕疵修繕費認定為4,88
7,875 元，其中「未明」3,480,525 元部分，認定應由上訴人負擔2 分之1 一節，固有第一次鑑定報告（另置卷外）可考。
惟鑑定人戴義隆證稱：第一次鑑定報告判定分析表所列「未明」即如編號壹之貳所示，該未明1126項係指更審前被上證13初驗所列瑕疵無法判定之工項，因為不知由何人施作，所以就列為「未明」，但工程業經驗收，所以應該有施作該等項目，基於衡平原則就鑑定兩造應各付一半等語（見本院卷㈠第178 頁）。足認第一次鑑定報告記載「未明」部分，係因鑑定人無法判定該等工項由何人所施作。因上訴人承攬系爭工程僅限於水電部分，且不含管閥類、電線、設備等材料，為比價須知第13條所約定一節，有比價須知在卷可稽（見原審卷㈠第21頁），亦即被上訴人向業主承攬之自立精忠合建國宅工程後，僅就其中水電工程發包與上訴人施作，其餘工程另由他人施作，而業主所列初驗瑕疵係就全部工程予以檢驗，有初複驗記錄表在卷可據（見本院卷㈡第4 頁至第253 頁、及另置卷外本院更審前被上證13）。據此，被上訴人自需舉證證明系爭工程初驗時發現之瑕疵係因上訴人施作所致，而不得將不知由何人施作之工項瑕疵均歸由上訴人負責。是以，第一次鑑定報告就其中「未明」3,480,525 元部分，認應由上訴人負擔2 分之1 ，自於法不合。是以上訴人主張：不應由其負擔1/2 之費用等語，即屬有據，應為可採。至被上訴人辯稱：被上證13初驗單所載「未明」係指當時未經驗收而言，非指不知何人施作等語。惟系爭工程既須經被上訴人初驗、複驗，始報請業主初驗、複驗及最終業由業主驗收合格，自無可能尚有工項未經驗收情事。再衡諸常情及鑑定人戴義隆上開所述，應是該等工項係由何人施作不明。是以，被上訴人上開抗辯，自不可採。
㈤綜上，本件被上訴人得主張抵銷之修繕費用（含驗收及保固期
間暨未經鑑定費用）應為7,417,983 元（6,485,662 元＋932,
321 元＝7,417,983 元）。㈥至被上訴人又辯稱：在被上訴人所提出會計傳票及原始憑證之
真正被推翻前，應推定確有為修繕系爭工程瑕疵及履行保固責任支出30,100,458元，而非以鑑定報告所認金額為據。又公共工程委員會及技師公會所謂「無法代為判斷所附單據之真實與否」，係指「無法代為判斷」，均非否定單據之真正，且該等單據均經審計部實質查核；況被上訴人就上訴人拒絕施作及佑昇公司已施作而有瑕疵部分，編列改善預算9,635,356 元，已逾第一次鑑定報告所認6,907,969 元，足徵被上訴人確有實支實付支出自行僱工修補費用30,100,458元等語。惟查：被上訴人就第一次鑑定報告認定其就業主初驗系爭工程瑕疵支出修繕費4,887,875 元及管理費461,904 元（共計5,349,779 元）一節，同意不爭執（見本院卷㈢第130 頁至第131 頁）。況且，被上訴人向業主承攬「自立精忠合建國宅工程」後，僅就其中水電工程發包與上訴人施作，其餘工程另委由他人施作，再者，上訴人承攬系爭工程僅限於水電部分，並不含管閥類、電線、設備等材料，而業主所列初驗瑕疵又係就全部工程予以檢驗，業經前述。因此，被上訴人雖就業主驗收時所列瑕疵自行支出修繕費用30,100,458元予以補正，並有原始憑證為證（見本院更審前卷㈢第99頁至第313 頁）。惟因被上訴人並未證明上開支出均為修繕上訴人施作系爭工程之瑕疵，及保固期間保固修繕費用確實逾第二次鑑定報告鑑估之保固修繕費348,702 元，職故，應認被上訴人僅證明上開7,417,983 元為修繕上訴人施作系爭工程瑕疵之費用，其餘被上訴人之支出款項，自無從請求上訴人給付。是以，被上訴人上開抗辯，應不可採。
系爭工程完工有無逾期61日？若有，被上訴人得否依系爭契約
承攬投標須知第11條約定，按合約總價3/1000計罰，主張抵銷逾期罰款金額10,244,340元？又該違約金是否過高而應予核減？㈠按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行
債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明（參見最高法院102 年度台上字第1378號裁判意旨）。
㈡經查：系爭合約第21條約定工程全部完竣，需經業主及被上訴
人驗收合格，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，上訴人應在指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期被上訴人得動用未領之工款或保證金自行改善；第22條約定上訴人倘逾約定期限完工，應按逾期日數，每逾1 日償付合約總價千分之3 違約金；比價須知第11條約定上訴人未能依合約規定期限管工或經業主驗收缺點未能於期限內改善完成者，每延1 日按合約總價千分之3 計罰等情，有系爭合約、比價須知附卷可據（見原審卷㈠第12頁至第13頁、第19頁）。足認依系爭合約之約定，被上訴人得以上訴人之費用修補系爭工程之瑕疵，及兩造間有逾期違約金之約定。惟依上開約定，被上訴人與上訴人顯未約定「除得請求損害賠償外，並得請求違約金」等懲罰性違約金等文字。是以揆諸前開說明，兩造所約定者應係賠償總額預定性違約金。從而被上訴人辯稱：本件逾期違約金係懲罰性違約金等語，自不可採。職故，若被上訴人若無損害，或上訴人未經通知定期修繕而無逾期情事，即不得依系爭合約第22條、比價須知第11條之約定請求上訴人給付逾期違約金。
㈢次查：系爭工程經業主初驗時發現有多項瑕疵，兩造就此召開
初驗缺失改善趕工會議，並達成上訴人應於92年4 月6 日前完成改進初驗缺失之決議，嗣上訴人於92年4 月5 日通知被上訴人已修繕完畢，惟業主複驗時仍發現有瑕疵。上訴人則於92年
4 月30日向被上訴人表示解除系爭契約，嗣被上訴人未通知上訴人修繕複驗瑕疵，乃另行僱工施作一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第130 頁至第131 頁）。足認上訴人確實未完成修繕系爭工程瑕疵部分，而係由被上訴人另行僱工施作，且被上訴人並未定期催告修繕複驗瑕疵。惟被上訴人既得得依系爭合約第21條約定請求上訴人給付其自行僱工所支出之修繕費用，矧且，被上訴人復未舉證證明其因上訴人未修繕業主驗收時發現之瑕疵，而遭業主處以違約金或請求損害賠償（見本院卷㈠第53頁、第84頁、卷㈢第78頁至第81頁），自難認被上訴人有何損害。因系爭合約第22條、比價須知第11條之約定屬「賠償總額預定性違約金」，被上訴人既無任何損害，又未就複驗瑕疵催告上訴人定期完成修繕，而係自行僱工完成，自不得依系爭合約第22條、比價須知第11條約定請求上訴人給付逾期違約金。又上訴人無庸給付被上訴人逾期違約金，是以關於應否核減違約金此一爭點，即無論述必要，併此敘明。
㈣至被上訴人辯稱：上訴人已自認其僅施作C 區工程標單上之數
量，其餘ABDE區均未施作，復未履行保固責任，且逕於92年4月30日解除系爭契約，顯未達完工之約定條件，則自91年12月15日應完工之日起至92年6 月6 日業主正式驗收合格止，上訴人已逾期171 日，且屬於惡意違約，可歸責於上訴人，故被上訴人得依系爭合約向上訴人請求逾期罰款；上訴人於92年4 月
5 日拒絕進場施作，被上訴人分別自92年4 月7 日起迄6 月6日為書面催告，未獲置理，則被上訴人自行鳩工而免遭業主罰款之利益，屬於被上訴人自行全面戮力趕工而生之利益，且若上訴人遵期完工，被上訴人至多僅需支出契約總價5598萬元，而無須支出雙倍人力趕工、另行發包保固3 年等額外成本，使被上訴人可取得之履約利益因上開重新發包保固而減損。又第一次鑑定報告未以趕工之工資計算上訴人應承擔之修補費用，故上訴人自不能無端受此免於業主計罰逾期違約金之利益。則被上訴人僅從92年4 月6 日起至6 月6 日止計算61日逾期罰款即10,244,340元逾期罰款，尚屬合理等語。惟查：被上訴人固因上訴人未修補業主初驗瑕疵，致被上訴人另行僱工修補而支出修繕費用7,417,983 元一情，業如上述。惟被上訴人已得依系爭合約第21條約定請求上訴人賠償，且被上訴人未證明其因上訴人未修補業主初驗瑕疵，而遭業主處以違約金或請求損害賠償，自難認被上訴人有何損害。再者，被上訴人於92年4 月
8 日以上訴人未於同年月6 日完成修繕初驗缺失為由，函知上訴人將逕行自斯日起進場施工，並自未領之工程款或保證金扣除費用等語時起迄驗收時止，被上訴人未通知上訴人修繕複驗瑕疵，乃另行僱工施作，僅函知施工中發現之瑕疵及所生費用項目金額等情，有被上訴人92年4 月8 日高勞業二字第000000
000 號、同年月21日高勞業二字第0000000000號、同年月23日高勞業二字第0000000000號、92年5 月1 日高勞業二字第0000000000號、同年月7 日高勞業二字第0000000000號、同年21日高勞業二字第0000000000、0000000000號、同年月28日高勞業二字第0000000000號函等影本在卷可憑（見本院卷㈠第124 頁至第133 頁），足認被上訴人自92年4 月6 日起並未定期催告上訴人就系爭工程瑕疵部分予以修繕，尚難謂上訴人應負逾期修繕之違約責任。如此即不得依系爭合約第22條、比價須知第11條請求上訴人給付「賠償總額預定性違約金」。是以，被上訴人上開所辯各節，均無足採。
上訴人得否以被上訴人於驗收完成後，有給付未含稅工程保留
款15/100即7,997,143 元（即未含稅工程總價53,314,286元×15/100＝7,997,143 元）之義務，而主張抵銷應給付被上訴人修繕費用（含驗收及保固期間）債權？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。惟他方無主動債權存在，即無從抵銷。
㈡經查：上訴人得請求被上訴人給付系爭工程尾款10,825,311元
、履約保證金285 萬元；被上訴人得請求上訴人給付自行修繕費用（含驗收及保固期間暨未經鑑定費用）7,417,983 元一節，業如上述。如此經抵銷之結果，上訴人尚得請求被上訴人給付6,257,328 元（10,825,311元＋285 萬元－7,417,983 元＝6,257,328 元）。因被上訴人已無抵銷之主動債權，而上訴人亦主張：須被上訴人之修繕費用抵銷上訴人之工程款及履約保證金後，仍有餘額，始以上訴人之工程保留款抵銷修繕費用之餘額等語（見本院卷㈢第127 頁）。是以揆諸上開說明，本件因被上訴人已無供抵銷之修繕費用餘額，上訴人自無從再以總工程款15% 之工程保留款行使抵銷權，附此敘明。
被上訴人於93年8 月12日依系爭契約、民法第227 條之法律關
係反訴請求上開款項扣除應給付之工程款之19,275,147元及法定遲延利息，是否已罹於時效而上訴人得拒絕給付？若否，則上訴人得否以尚未請領之15% 保留款8,397,000 元（含稅5%）抵銷？經查：上訴人得請求被上訴人給付系爭工程尾款10,825,311元、履約保證金285 萬元；而被上訴人僅得請求上訴人給付自行修繕費用及保固修繕費用共7,417,983 元，經抵銷之結果，上訴人尚得請求被上訴人給付6,257,328 元，因此足認被上訴人之修繕費用經抵銷後已無餘額，如此自不得再以反訴請求。是以，關於此一爭點即無論述必要，併此敘明。
綜上所述，上訴人依系爭合約之承攬法律關係，起訴請求被上
訴人給付10,825,311元及於本院追加請求給付285 萬元，並均自92年4 月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於6,257,328 元及其中3,407,328 元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年2 月10日（見原審卷㈠第39頁之送達證書）、其中
285 萬元自訴之追加暨準備書㈠狀繕本送達被上訴人之翌日即98年8 月26日（見本院更審前卷㈣第194 頁、卷㈠第76頁至第79頁）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許之3,407,328 元及自93年2 月10日起算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許之7,417,983 元本息及其餘金額逾93年2 月10日起算之利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另被上訴人亦依系爭合約之承攬法律關係，反訴請求上訴人給付19,275,147元及自94年10月5 日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第四項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為
有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
工程法庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。