臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第18號上 訴 人 名鹿機械工程股份有限公司法定代理人 何桂清訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師被上訴人 勝榮營造有限公司法定代理人 盧清池訴訟代理人 黃勇雄律師
盧國榮上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年4 月
9 日臺灣高雄地方法院101 年度建字第20號第一審判決提起上訴，並就請求項目分別為擴張及減縮請求，本院於104 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾肆萬貳佰參拾玖元，及自民國一百年十一月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾捌萬壹仟陸佰壹拾壹元，及自民國一百零四年三月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人得以新台幣貳佰伍拾萬元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國99年8 月5 日與被上訴人簽約，承攬「高雄市立鹽埕國民中學校園整體規劃暨校舍改建工程（建築部分）」，總工程款含稅為新台幣（下同）2,150 萬元（下稱系爭契約）。嗣兩造分別再於99年11月12日、100年1 月26日、100 年3 月15日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資5 萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支55萬8,000 元（均含稅），合計2,
242 萬500 元。詎被上訴人自第1 期工程款起即遲延給付，並違約扣留20% 保留款，經伊函催給付，均不予理會，伊乃於100 年5 月10日終止契約，並得請求被上訴人賠償總工程款1/3 之違約金747 萬3,499 元。又伊就系爭工程（含追加工程）完工部分，可請求之工程款（不含保留款）合計1,99
4 萬4,504 元，然被上訴人僅給付1,895 萬3,264 元，尚積欠99萬1,240 元，加計上開違約金747 萬3,499 元，合計應給付伊846 萬4,739 元。爰依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人給付846 萬4,739 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。經上訴本院後，則陳稱因系爭工程已經業主即高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）驗收，伊已可請求返還保留款，則以總工程款2,242 萬500 元，扣除伊未施作工項即回填土含震動夯實20萬8,534 元、筏基回填土8 萬5,85
2 元後，伊得請領之工程款合計為2,212 萬6,114 元，再扣除被上訴人已給付之1,895 萬3,264 元，伊得請求之工程款為317 萬2,850 元（其中218 萬1,611 元為在本院擴張請求之金額），乃將違約金減縮為僅請求為529 萬1,888 元，而合計仍請求846 萬4,739 元。
二、被上訴人則以：伊均係依約定給付工程款，並無上訴人所稱逾期給付或短付之違約情事，上訴人自不得請求違約金。又上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱，致伊遭業主扣罰此工項之工程款，上訴人即無權請求此工項部分之款項。另上訴人僅施作6 支地質改良椿鑽心取樣，其餘25支均為預壘椿之取樣費用，應由上訴人自行負擔，伊並無給付義務。再者，上訴人未以靜壓式工法施作中間椿立柱、未施作回填土含震動夯實、筏基回填土等工程，且施工部分亦有瑕疵，經伊催告仍未進場施作及修繕，故伊得依約請求總工程款1/
3 之違約金728 萬7,500 元。又上訴人未依約定工法施作中間椿立柱，自應返還溢領61支中間椿立柱之工程款（扣除保留款）170 萬1,900 元，且因逾期完工而應給付違約金591萬2,500 元，及伊因僱工修繕上訴人施工瑕疵之費用10萬元，伊並得以上開金額與上訴人得請求之工程款互為抵銷，經抵銷後已無給付義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並因系爭工程已經業主驗收而得請求保留款，故為就請求項目分別為減縮及擴張請求之金額，而於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人
628 萬3,128 元（工程款及違約金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人218 萬1,611 元（保留款），及自104 年3 月24日言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按年息5%五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造於99年8 月5 日就系爭工程簽訂契約，總工程款含稅為
2,150 萬元，嗣再於99年11月12日、100 年1 月26日、100年3 月15日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資5萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支55萬8,000 元（均含稅）。
⒉被上訴人已給付上訴人款1,895 萬3,264 元。
⒊業主即新工處就系爭工程（含追加工程）均已驗收完畢，上訴人已可請求返還全部保留款。
㈡爭執部分：
⒈上訴人得請求之工程款為若干。
⒉上訴人得否請求違約金；如得請求，其金額以若干為適當。
⒊被上訴人得抵銷之項目及金額為若干。
五、本院之判斷：㈠上訴人得請求之工程款為若干部分：
⒈兩造就系爭工程約定之總工程款含稅為2,150 萬元，嗣後合
意追加工程項目所約定之鋼筋加工工資為5 萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程為31萬元、中間樁立柱18支為55萬8, 000元（均含稅），此有兩造所不爭執之系爭合約及往來函文在卷可稽（見原審卷㈠第9 ～29、57頁），則全部工程款合計應為2,242 萬500 元。然因上訴人自陳「回填土含震動夯實（20萬8,534 元）」、「筏基回填土（8 萬5,852 元）」等工項並未施作，則經扣除上開款項後，餘額為2,212萬6,114 元。又系爭工程（含追加工程）均已完工，並經新工處驗收完畢，上訴人已得請求含保留款在內之工程款，為被上訴人所不否認（見本院卷㈠第174 頁，卷㈡第127 頁），且被上訴人已給付之金額為1,895 萬3,264 元，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第42、43頁）。則若依此核算，被上訴人尚未給付之工程款為317 萬2,850 元（含保留款，計算式：22,126,114－18,953,264＝3,172,850 ）。
⒉被上訴人雖陳稱上開金額係包括31支取樣費用，而因上訴人
僅施作作6 支地質改良樁之取樣，其餘25支均為預壘椿之取樣，自不得請求而應扣除33萬7,500 元（計算式：13,500×25＝337,500 ）等語。然查：
⑴依系爭契約之合約明細所載（見原審卷㈠第17頁），列有「
31支取樣費用」之項目，而該明細備註欄第5 、6 項亦分別載有地質改良樁及預壘樁之檢驗頻率及強度設計標準。則就此約定觀之，系爭契約既已要求地質改良樁及預壘樁應符合之檢驗標準，應可認定地質改良樁及預壘樁均有取樣檢驗之需求及必要，否則，即無從確認是否符合約定標準，且上開檢驗標準之約定亦失其意義。又上訴人確已就6 支地質改良樁及31支預壘樁為取樣送驗，為兩造所不爭執，且有取樣支數明細表及試驗報告在卷可稽（見本院卷㈠第74～149 頁）。故依上開約定，被上訴人應有給付取樣費用之義務。而上訴人取樣送驗之支數合計雖為37支，但僅請求約定之31支取樣費用，並以每支1 萬3,500 元計算，合計41萬8,500 元，應屬有據。
⑵被上訴人雖陳稱依合約明細備註欄第4 、5 項、付款辦法注
意事項㈦及契約附件「預壘樁」1.6.2 之內容，應可佐證約定之取樣費用並不包含預壘樁之取樣費用等語。然該合約明細備註欄第4 項係載明「廠商為責任施工，不可藉口設計不良而卸責，含鑽心取樣、空打」（見原審卷第17頁），並未註明取樣費用不包含預壘樁之取樣，亦未記載取樣費用僅包含有檢驗鑽心取樣之項目。至備註欄第5 項及設計圖說就地質改良椿之檢驗，雖載明應做一支單軸壓縮強度試驗，然僅為該項之檢驗方式，尚無從採為僅應支付地質改良椿之取樣費用之論據；而付款辦法注意事項㈦雖約明「如業主須做試驗及檢驗，費用由乙方（即上訴人）負責」（見原審卷㈠第18頁），然該條所謂費用係僅指「送驗費用」，亦或包含「取樣費用」並不明確，且亦未載明係指預壘樁之取樣，再參以系爭契約既已明確就「取樣費用」之工項約定支數及工程款，應可推認付款辦法注意事項㈦之真意，並不包括「取樣費用」之負擔；至契約附件「預壘樁」1.6.2 之內容（見原審卷㈠第19、20頁），亦僅在說明預壘樁強度試驗之方式，與取樣費用之負擔無涉，則上開條款均無從佐證取樣費用並不包含預壘樁，故被上訴人所稱應扣除25支預壘椿之取樣費用33萬7,500 元，即不足採。
⒊被上訴人又陳稱上開金額亦包括中間椿立柱79支（含追加之
18支）之費用，而上訴人並未依約以靜壓式工法施作，係採震動式工法，已屬違約，故亦不得請求此工項之工程款等語。經查：
⑴依系爭契約約定，中間樁立柱之數量合計79支（含原約定之
61支及追加之18支），每支單價3 萬1,000 元，而上訴人已全數施作完畢，並經新工處驗收，為兩造所不爭執，且有新工處函文在卷可稽（見原審卷㈠第300 頁）。
⑵兩造就中間椿立柱之施工係約定採「靜壓式工法，基礎以下
不拔除」之條件，有合約明細在卷可稽（見原審卷㈠第17頁），且為上訴人所不否認，可見上訴人應依靜壓式工法施作此工項。而依系爭工程監造人即趙建銘建築師之查核意見，認其中21支係採震動式工法施作，且建請新工處將此工項依約扣除，不予計價，新工處則採納該建築師之意見，並依與被上訴人間之採購契約第二章第6 條㈧及第47條㈠之約定，就此工項之款項20萬6,790 元全數扣回並追繳利息等情，亦有被上訴人、趙建銘建築師事務所及新工處間，就上開情事之往來函文並估驗報告暨估驗明細表在卷可憑（見原審卷㈠第289 頁，卷㈡第P21 ～26、97、118 頁）。則依趙建銘建築師及新工處之函文所示，上訴人確有以震動式工法施作其中21支中間椿立柱之事實，應可認定。
⑶上訴人雖陳稱其均係依約以靜壓式工法施作等語。然查，靜
壓式工法係先鑽孔後再將中間樁立柱打入，再就立柱與鑽孔間之縫隙加灌水泥砂漿為穩固，而震動式工法則不需要鑽孔，直接以震動的方式將中間樁打入即可，靜壓式工法一定有一個圓洞（故需灌漿），震動式工法是不規則狀，且因係強行打入，土地會破裂（但無需灌漿）等情，為上訴人所自陳，並經新工處函覆明確（見原審卷㈡第85頁，本院卷㈠第19
0 頁），可見兩種工法並不相同，且可經由現場施作外觀有無鑽孔及灌漿程序即可判別。又證人即被上訴人負責系爭工程之勞工安全衛生管理員鄭榮仁於原審證述：「伊於100 年
3 月27日當天值班時，看到原告（即上訴人）公司施作工法為震動式工法而非靜壓式工法，當天就請原告停止施工；伊製作工程備忘錄，請陳裕男簽名，陳裕男也承認是用震動式工法，也簽名，當天就將尺寸不符及工法不符的振動機吊離工地」、「我看到不符工法的中間樁有21支，之前施作的我沒有看到，不清楚如何施作，之後我看過上訴人以靜壓式工法施作，但我不清楚21支有無拔除」等語（見原審卷㈡第17
9 、182 頁），而該證人既係基於在現場親自目睹施工狀況所為之陳述，再與上訴人派駐現場人員陳裕男於100 年3 月27日所簽署之工程備忘錄（見原審卷㈠第237 頁），亦載明有採用與約定工法不符之震動式工法完成打設21支中間椿等語相互勾稽，可見若非確有該不符工法情事，鄭榮仁應不致書立此備忘錄交予上訴人，而陳裕男亦不必簽收確認，況依鄭榮仁之證言，雖陳稱其確認有21支未採用靜壓式工法，然亦同時證稱上訴人嗣後有採用靜壓式工法施作，可見其證言亦非全不利於上訴人，應可認與事實相符。本院經斟酌上開事證，認被上訴人所稱上訴人有部分中間椿立柱之施作（21支），係採用震動式工法而非約定之靜壓式工法，應屬可信。
⑷上訴人雖否認上開備忘錄上陳裕男簽名之真正（僅承認陳裕
男為其員工），但至本院審理時仍無從查報陳裕男之住所供本院調查確認，則其所為否認尚乏佐證，自難遽信；而上訴人雖另陳稱依監造報表所載，100 年3 月27日為週日停工並無施打中間椿立柱（數量為0 ，見原審卷㈡第72頁），而認鄭榮仁之證言與事實不符。然該日之監造報表雖記載中間椿立柱之數量為0 ，但依鄭榮仁之證言，其確於該日在現場親自查證後，始製作備忘錄交由陳裕男簽署，而監造報表則係建築師事務所人員所製作，再參以100 年3 月30日之監造報表始填載當日施打30支中間椿立柱（見原審卷㈡第75頁），但依兩造不爭執之現場照片所示，卻在100 年3 月26日即有施打中間椿立柱之情事（見原審卷㈡第94～96頁，本院卷㈠第152 、153 頁），可見監造報表就此部分之填載，尚難認與事實相符，故上訴人上開所述，並不足採。
⑸又系爭契約係約定以業主核定之合格數量為付款依據，而本
件中間樁立柱部分，業經新工處認定已施作79支，僅因其中21支採用震動式工法施作，而依約扣減6 倍數量即126 支（21×6 ＝126 ），並因本工項合計施作79支，少於126 支，故驗收結算時即將此工項數量認定為零，且於估驗扣罰此工項全數工程款20萬6,790 元，及追繳溢領利息1 萬4,019 元等情，有前述新工處函文及估驗明細表在卷可稽。可見新工處亦認定上訴人確有施作79支中間椿立柱，僅因其中有21支係採震動式工法施作，而依新工處與被上訴人間之採購契約，為6 倍計算扣罰致全數79支均不予計價付款。然兩造間所簽訂之系爭契約，並無倍數扣罰之相同約定（僅屬違約而有給付違約金之義務，詳後述），則就上訴人確有施作之79支中間椿立柱部分，被上訴人應有給付義務。故上訴人請求以約定單價每支3 萬1,000 元計算此工項之金額244 萬9,000元（計算式：79×31,000＝2,449,000 ），應屬有據。被上訴人認應扣除，尚不足採。
⒋依上所述，被上訴人得請求之工程款（含保留款）為317 萬2,850 元。
㈡上訴人得否請求違約金；如得請求，其金額以若干為適當部分：
⒈上訴人主張被上訴人有未依約按期付款及短少給付之違約情
事，而得依系爭契約第14條第1 項約定請求被上訴人賠償總工程款1/3 之違約金，並在本院確認請求金額減縮為529 萬1,888 元（在原審請求728 萬7,500 元）。而被上訴人則否認有逾期給付或短付情事，並陳稱均係依約給付，甚且偶有提前付款等語。
⒉經查：
⑴依系爭契約第6 條付款辦法係約定「詳如合約明細表上及另
頁付款辦法中雙方所議定為準」；第8 條第1 項係約定「乙方（即上訴人）依契約規定須將本月施工數量請款有關憑證及檢附施工當月足額（含保留款）統一發票，於次月3 日前送至甲方（即被上訴人）工地負責人核對，經甲方工地審核無誤後，於次月10日前將請款申請書送達公司整理，方可請款，如逾期未送達工地者則自動放棄本期估驗，延期一期估驗」；另同條第3 項原記載「經建築師及業主估驗合格付款後方可估驗付款」，經兩造協議將「業主」及「付款」等文字刪除後，修改為「經建築師估驗合格後方可估驗付款」；又合約明細所附之付款辦法第1 項則約定「乙方按期以書面檢附上個月完成數量計算單及上個月足額發票（含保留款）及出廠證明、施工照片，於次月6 日前交工地主任，申請估驗計價，完成合格數量以甲方之業主核定數量為據」（見原審卷㈠第10、18頁）。另新工處函覆原審時則說明：「每期估驗款之計價，並非以公共工程監造報表為每期估驗款計價之唯一依據，各工項完成數量尚須有其他佐證資料（如試驗報告、數量計算式及施工照片），經監造單位核符簽認後，再送本處審核完成後，始得付款。公共工程監造報表僅係作為施工進度參考依據，非係作為建築師及本處估驗計價之數量唯一依據」、「監造報表登載之完成數量，僅為建築師事務所查證工地實際施作之數量，惟估驗數量，則需視其試驗報告合格數、契約數量後，再由設計監造單位會同承商現場實際丈量後作為估驗之依據」等語（見原審卷㈠第289 頁，卷㈡第21頁）。
⑵則依上開約款及函文說明，兩造在系爭契約第8 條第3 項將
原記載之「經建築師及業主估驗合格付款後方可估驗付款」，經協議將「業主」及「付款」等文字刪除，而修改為「經建築師估驗合格後方可估驗付款」，則應可認其真意係指被上訴人將上訴人檢送之估驗請款資料，送請建築師為審核簽認後即應付款，而不需經新工處完成審核確認合格始得付款，此亦為被上訴人所肯認及同意（見本院卷㈠第208 頁）。
故被上訴人之付款條件，應係以趙建銘建築師以監造單位為查核簽認後即應付款，並不以經新工處審核確認合格為要件。又建築師於監造報表上之簽章，並不代表已經估驗合格，僅為確認該報表記載與實際施作之項目及數量相符而已，已如前述，再參以兩造在付款辦法第1 項係約定「乙方按期以書面檢附上個月完成數量計算單及上個月足額發票（含保留款）及出廠證明、施工照片，於次月6 日前交工地主任，申請估驗計價」等約款之記載，可見上訴人在請款時，應提出相關計價資料送交被上訴人，而被上訴人在付款前亦需整理上述資料後送請建築師再為審核確認，則上訴人所稱僅需建築師在監造報表簽署，即符合付款條件，並據為上訴人有短付之論據，自不足採。
⑶上訴人雖陳稱被上訴人之付款日期均與約定日期不符，而有逾期給付情事。然查：
依上開⒉之⑴所述，上訴人應於次月6 日將估驗請款所需料
送交被上訴人，被上訴人則轉請建築師為審核簽認後即應付款，而付款期日則為每月26日（見系爭契約第8 條第3 項，原審卷㈠第10頁），可見兩造係以次月結算上月完工內容之方式確認付款金額，並於請款該月26日以現金及60天之支票給付，此亦為兩造所不爭執。又被上訴人係於99年11月29日通知上訴人正式開工，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第24
5 、250 頁）。而依被上訴人100 年2 月23日函所載，其計算上訴人施作天數在99年12月部分列計為20日（見原審卷㈠第130 頁），而依被上訴人製作之施工明細表，亦載明上訴人在99年12月有施作（見原審卷㈠第134 、135 頁），可見上訴人在99年12月確有施工之事實，應可認定。則上訴人若於100 年1 月6 日前提出估驗請款所需之正確資料予被上訴人，被上訴人自應於100 年1 月26日付款。
而上訴人就99年12月完工部分（即上訴人所稱第１期），雖
分別於100 年1 月5 日及同月8 日提出相關資料請款，然所檢附之發票上記載有「挖土方」之工項，而99年12月間並無施作挖土方工項，且預疊椿實際施作數量截至99年12月31日僅為430 支，而上訴人在發票上係記載492 支，此有99年12月31日之監造報表及發票2 紙在卷可稽（見原審卷㈠第93頁、卷㈡第135 頁），可見上訴人在該期日所提出之請款計價資料與實際施工內容不符，故被上訴人將該發票退回，應屬有據。又上訴人係於同年月28日再度提出相關資料請款（見原審卷㈠第132 、134 頁），經被上訴人審核通過後，分別簽發100 年1 月31日之即期支票及100 年4 月26日之遠期支票付款等情，為兩造所不爭執（見原判決附表及本院卷㈡第
126 、127 頁），則上訴人就第1 期之請款（指99年12月完工而應於100 年1 月請款之該期），既因自己之請款資料記載錯誤致遭退回，自不得主張應於100 年1 月26日付款，況依系爭契約第8 條第1 項後段約定「…如逾期未送達工地者則自動放棄本期估驗，延期一期估驗」，而被上訴人在100年1 月28日收受上訴人之請款資料後，本得延後一期至100年2 月26日始為付款，則其仍簽發100 年1 月31日即期支票（據被上訴人稱係因應年關而提前付款，見原審卷㈠第62頁）及100 年4 月26日（即自付款日起算60天）之支票付款，上訴人就此次付款亦曾以存證信函表示感謝之意（見原審卷㈠第39頁），則上訴人既已收受並致謝，自難謂被上訴人之付款有遲延給付之違約情事。
上訴人就100 年1 月間完工部分（即上訴人所稱第2 期），
係分別於100 年2 月1 日及同月28日兩度開立發票請款，然均遭被上訴人退回，有該發票2 紙在卷可稽（見原審卷㈡第
132 、134 、136 頁），而上訴人係於100 年2 月28日再度提出相關資料請款，經被上訴人審核後，始簽發100 年5 月26日及100 年6 月26日之支票付款等情，為兩造所不爭執。
而上訴人之請款資料既係於100 年2 月28日始提出，縱該請款資料正確，依該提出日期，被上訴人顯已無從在100 年2月26日付款，而應延後至次一期即100 年3 月26日付款（現金）及100 年5 月26日付款（支票）。而被上訴人陳稱係因上訴人有票貼週轉需求，乃依監造報表先行給付，故簽發10
0 年5 月26日及6 月26日之支票給付予上訴人，並要求上訴人應確實完工之日期（見原判決附表及原審卷㈠第59、63頁），參以被上訴人就第3 期之票據付款期日為102 年4 月26日及6 月26日（詳後述），則就付款正常之第3 期付款竟早於第2 期觀之，若非有特殊需求，應不致有此付款情事，故被上訴人所稱基於上訴人票貼週轉需求之請託，而在未經確認施工狀態即先簽發交付予上訴人，應與事實相符而可信，自難謂被上訴人之付款有遲延給付之違約情事。
至100 年2 月完工部分（即上訴人所稱第3 期），上訴人係
分別於100 年3 月11日及同月31日兩度開立發票請款，然均遭被上訴人退回，有該發票2 紙在卷可稽（見原審卷㈡第13
2 、134 、137 頁），而上訴人係於100 年3 月31日再度提出相關資料請款，經被上訴人審核通過後，始簽發100 年4月26日及100 年6 月26日之支票付款等情，為兩造所不爭執。而上訴人之請款資料既係於100 年3 月31日始提出，依該提出日期，被上訴人顯已無從在100 年2 月26日付款，而應延後至次一期即100 年4 月26日付款（現金）及100 年6 月26日付款（支票）。而被上訴人係以100 年4 月26日及6 月26日之支票給付予上訴人（見原判決附表及原審卷㈠第64頁），則依此票據日期，自難謂被上訴人之付款有遲延給付之違約情事。
至100 年3 月完工部分（即上訴人所稱第4 期），上訴人係
分別於100 年4 月28日合計開立5 張發票請款，然其中4 張均遭被上訴人退回，有該發票4 紙在卷可稽（見原審卷㈡第
132 ～134 、138 ～140 頁），為兩造所不爭執。而上訴人之請款資料既係於100 年4 月28日始提出，依該提出日期，被上訴人顯已無從在100 年4 月26日付款，而應延後至次一期即100 年5 月26日付款（現金）及100 年7 月26日付款（支票）。而被上訴人係以100 年5 月26日及7 月26日之支票給付予上訴人（見原判決附表及原審卷㈠第65頁），則依此票據日期，自難謂被上訴人之付款有遲延給付之違約情事。又100 年4 月完工部分（即上訴人所稱第5 期），上訴人係
分別於100 年5 月9 日合計開立5 張發票請款，然其中3 張均遭被上訴人退回，有該發票3 紙在卷可稽（見原審卷㈡第
133 、134 、140 、141 頁），為上訴人所不爭執。而上訴人之請款資料既係於100 年5 月9 日始提出，依該提出日期，被上訴人顯已無從在100 年5 月26日付款，而應延後至次一期即100 年6 月26日付款（現金）及100 年8 月26日付款（支票）。然被上訴人仍以100 年5 月26日及7 月26日之支票給付予上訴人（見原判決附表及原審卷㈠第66頁），則依此票據日期，自難謂被上訴人之付款有遲延給付之違約情事。
另上訴人就100 年7 月完工部分，係於100 年8 月10日合計
開立4 張發票請款（其中1 張係用以領回10% 保留款208 萬6,778 元，如下之內容所述），然其中1 張遭被上訴人退回，有該發票在卷可稽（見原審卷㈡第133 、134 、142 頁），且為上訴人所不爭執。而上訴人之請款資料既係於100年8 月10日始提出，依該提出日期，被上訴人顯已無從在10
0 年8 月26日付款，而應延後至次一期即100 年9 月26日付款（現金）及100 年10月26日付款（支票）。而被上訴人係以100 年10月26日及12月26日之支票給付予上訴人（見原判決附表及原審卷㈠第67頁），則依此票據日期，雖較約定應付款期日為晚，但因上訴人就本次請款之施工情形，除「回填土」及「筏基回填土」之工項並未施作外，其餘均已完成合約約定之數量，而就上訴人應提出之棄土證明部分，因上訴人尚未提出，故被上訴人乃先簽發上開支票交由監造建築師暫為保管，待上訴人提出棄土證明後始能領取（見原審卷㈠第59、67頁），可見支票日期之延後，係因無從確認上訴人何時可符合領款條件之結果，況上訴人既已於100 年9 月
8 日收受此部分支票（該日亦同時領取10% 保留款之支票），且陳明不施作「回填土」及「筏基回填土」之工項，則其再主張此期有遲延付款之違約情事，本院尚難為其有利之認定。
至100年8月份之請款（見原審卷㈠第68頁），係因上訴人主
張其已於100年5月10日終止契約，且該請款資料上施工情形（即本期完成之欄位）部分，均記載為「0」，可見此項請款係屬結算先前施作之保留款部分，此從被上訴人就此次付款係將原先扣除20%之保留款中之10%給付予上訴人，即可得佐證。而依上開請款資料所載，因尚有「回填土」及「筏基回填土」之工項並未施作，與付款辦法第7條工程全部完成始可領回10%保留款之要件不符，則被上訴人所簽發之付款支票雖分別為100年11月26日及101年1月6日，然仍難認此部分有逾期給付情事，併予說明。
依上所述，上訴人所稱被上訴人有逾期給付之違約情事，尚難採信。
⑷上訴人雖另陳稱被上訴人就各期金額於付款時，所扣保留款
之比例為20% ，超逾約定之10% ，亦有短付之違約情事。然查：
按「結付該月完成合格數量90% 金額，現金50% ，其餘開60
天支票，以付款日起算」、「項目得分項完工估驗計價，依雙方議定為主」、「分項完成請款80% ，工程全部完成請款
10 %」，為系爭契約付款辦法第2 、6 、7 項所約定（見原審卷㈠第18頁）。則依上開約定，被上訴人之付款金額，原則上固係結付該月完成合格數量90% 金額，保留款10 %，惟若該工項係分項完成，則得僅結付80% 工程款，保留款20%，另付款方式則以50% 現金，另50% 則開立自付款日起算60天之遠期支票付款。而依兩造所不爭執之第1 至7 期工程估驗單所載（見原審卷㈠第62～68頁），被上訴人在各期付款時，固均係扣20% 之保留款（應付金額為兩造所不爭執，僅爭執應扣保留款之比例），而於第7 期時始將其中10% 退還，而仍保留10% ，然因上訴人之施工內容主要為預壘椿（68
0 支）、地質改良椿（分別為1,961 支及1,101 支）、中間椿立柱（61支嗣再追加18支），有系爭契約之合約明細在卷可稽（見原審卷㈠第17頁）。而各該工項均非一次完成而係分期完工，亦有工程估驗單在卷可憑，顯見該工項係屬分項完工之情形，則被上訴人依系爭契約之付款辦法第7 項約定，在各期給付時扣留20% 保留款，而在第7 期時因已完成該工項之數量而退還10% （見原審卷㈠第68頁），僅保留10%待驗收合格再處理，即與系爭契約約定之比例相符，自無違約可言。
上訴人雖陳稱系爭工程之每期均應給付90% ，僅能保留10%
，至80% 與20 %之付款方式，則係他件工程之付款方式而誤載入系爭契約等語。然上開約款關於分項完工付款比例之約定，既未經兩造同意刪除，應可認屬系爭契約之一部分，而有拘束兩造之效力，則就分項完成之工項，被上訴人於付款時扣除20% 之保留款，依系爭契約所載，應屬有據，上訴人所述，尚有誤解，而不足採。至上訴人雖陳稱追加工程之中間椿植入工程及斜撐工程31萬元部分，被上訴人亦僅扣保留款10% ，而非20 %部分，可見保留款應扣10% 始為一致等語。然因該工項為追加工程，且金額合計僅為31萬元，而上訴人在第1 次請款時，已完成大部分而可請領26萬7,900 元，第2 次則僅請領4 萬2,100 元（第2 次另請領之5 萬2,500元為鋼筋工資補貼），有估價單及工程估驗單在卷可稽（見原審卷㈠第28、115 、116 頁），則以該工程屬嗣後追加工程，且金額不大，被上訴人在審核付款時，基於已完成大部分而同意僅扣10% 保留款，亦屬合理，上訴人執為本件保留款應為10% 之論據，本院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
依上所述，上訴人所稱被上訴人有短付之違約情事，亦難採信。
㈢被上訴人得抵銷之項目及金額為若干部分：
⒈被上訴人陳稱上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱，
未依約施作回填土含震動夯實及筏基回填土工程，部分施工瑕疵經催告仍未改善，依系爭契約第14條第1 項約定，即應給付總工程款1/3 之違約金7,28萬7,500 元；又逾期完工55日而應依系爭契約第11條第3 項給付違約金591 萬2,500 元；另溢領61支中間椿立柱工程款170 萬1,900 元而應返還，且應給付瑕疵修繕費10萬元，並以上開金額為抵銷等語。上訴人則否認有逾期完工或施工有瑕疵情事，並陳稱未施作回填土跟筏基回填土工程，係因被上訴人有遲延給付及短付工程款，故主張同時履行抗辯而未施作，並非違約等語。
⒉經查：
⑴被上訴人陳稱上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱部
分，業經本院認定屬實，已如前述，則被上訴人稱上訴人有違約情事，應屬可採。又被上訴人雖主張依系爭契約第14條第1 項約定，即可請求總工程款1/3 之違約金7,28萬7,500元（被上訴人就此金額係以2,150 萬元、鋼筋加工工資5 萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元，合計2,186萬2,500 元為計算基準）。經查：
被上訴人未以靜壓式工法施作之中間椿立柱部分，為本院認
定之事實，業如前述，則被上訴人主張上訴人違約而得依系爭契約第14條第1 項約定請求總工程款1/3 之違約金，即屬有據。然因本工項之施作內容為將中椿立柱打入土地內，且基礎部分不拔除，故以靜壓式或震動式工法施作，僅在於施工時所使用之機具設備及材料不同（靜壓式需有鑽孔機、打椿機、灌漿機，而震動式則僅需打椿機；靜壓式需灌漿材料，震動式不需灌漿），與施工時是否產生噪音及造成鄰房龜裂風險，在完工驗收使用上尚無重大區別，故僅屬工法不同，而本件施工結果既為新工處所同意驗收，可見未依約定工法對系爭工程之驗收使用，並未造成任何實際損害，應可認定。
然新工處確因此工項未依約定工法施作，而於驗收結算時將
此工項數量認定為零，並於估驗扣罰此工項全數工程款20萬6,790 元（被上訴人與新工處間就此工項之契約單價，與兩造間之契約單價不同），且追繳溢領利息1 萬4,019 元，合計22萬809 元，亦有前述新工處函文及估驗明細表在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，則被上訴人就此違約情事所受損害，應僅為上開款項合計22萬809 元之款項遭新工處扣減及追回，而無其他具體之損害。又上訴人未依工法施工之中間椿立柱之支數為21支，既如前述，則上訴人就此部分得請求之工程款應為65萬1,000 元（計算式：21×31,000＝651,00
0 ）。則依民法第252 條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」及最高法院49年台上字第807 號判例意旨所闡述「依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形」之酌定標準，本院認被上訴人因此施工方法之違約情事所受有之損害（即被上訴人未能向新工處請領22萬809 元之工程款），而此項損之害之發生全係因上訴人違反約定之工法所致，故就違約金之金額，以被上訴人免為支付上訴人此部分65萬1,000 元工程款之方式，應屬相當，亦即除填補上訴人遭新工處扣減之22萬809 元外，尚應支付43萬191 元予被上訴人（約損害之2 倍），爰被上訴人就此部分得主張之違約金酌減為65萬1,000 元。故被上訴人所稱得以總工程款1/3 之違約金為抵銷，在65萬1,000 元之範圍內，應可准許，超逾部分不應准許。
⑵被上訴人雖又陳稱因上訴人未依約施作回填土含震動夯實及
筏基回填土工程，亦得請求違約金。然就回填土含震動夯實及筏基回填土之工項，上訴人業已自陳未施作而未請求上開部分之工程款，姑不論上訴人未施作是否有違約（上訴人有爭執），縱屬違約，因被上訴人實質上已形同不需此工項之給付（金額合計為29萬4,386 元），自認有何具體損害可言，且被上訴人就此工項亦未能舉證證明另有其他具體損害情事，則就此部分，本院經斟酌後，認尚無再給付違約金之必要，被上訴人主張亦得據以請求違約金，尚難准許。
⑶被上訴人雖另陳稱上訴人部分施工項目有瑕疵，且經催告仍
未改善，而自行僱工修繕而支出費用部分，並提出相關單據為證（見本院卷㈡第42、53頁）。而被上訴人就此部分，原主張之金額為54萬3,800 元，然因上開金額係包括上訴人未施作之工項即回填土含震動夯實20萬8,534 元、筏基回填土
8 萬5,852 元，而此部分金額業經本院先予扣除，已如前述，自不得再列入本項內，則經扣除後，僅餘24萬9,414 元。
兩造復協議簡化為僅由本院審認有無給付義務，而若有給付義務時，其應給付金額則均同意為10萬元（見本院卷㈡第60、68頁）。本院經審酌系爭工程為建築工程，施工項目包括預壘椿、地質改良椿、中間椿立柱等施打，並另有水平支撐、抽水工程等工項，且椿數之數量高達數千支，依工程實務常情，難免有瑕疵存在而需經修補改善，且被上訴人亦曾以存函證信函敘明瑕疵情狀而請上訴人修繕（見原審卷㈠第12
3 ～127 頁），再參以被上訴人提出之修繕工項明細，包括挖土、抽水、混凝土澆置、吊車、山貓作業、粗工等內容，均屬與系爭工程相關之工項，且支付金額均為數千元至數萬元之間，亦與一般修繕工程之支出金額相當，故認被上訴人此部分主張為可採，則其主張以修繕費10萬元為抵銷，即屬有據，應予准許。
⑷被上訴人雖再陳稱依上訴人製作之施工計劃書（見原審卷㈠
第129 頁），已約明工期為101 天，且依系爭契約第2 條約定，該計劃書為契約內容一部分，自得採為計算工期之依據，而上訴人之實際施工日數計至100 年7 月4 日合計為156天（見原審卷㈠第133 、148 頁），顯已逾期55天，自應給付逾期完工違約金等語。然查：
系爭契約第3 條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期
限」、付款辦法注意事項第2 項之「完工期限」部分，就有關工期之部分，均屬空白，而無任何完工期限或工期日數之記載等情，為兩造所不爭執，且有系爭契約及付款辦法注意事項在卷可稽（見原審卷㈠第10、17、18頁）。又工期日數或完工期限，均為確認工程是否有逾期完工之重要依據，若兩造有達成協議，自應在系爭契約內就此部分為清楚明確之記載，以杜往後爭議，並為認定是否逾期之依據。而系爭契約既未就此部分為任何明確之約定，則依此事證，上訴人主張兩造並無工期之約定，應屬可信。
至上訴人提出之施工計劃書上，雖記載工期為101 天，但該
部分之記載為「預估施工期限」，並列在施工計劃書內之「預定作業進度表」內。可見依其性質，係上訴人在實際施工前，就相關工項之內容為衡量後所預估之工作天數，既屬預估日數，自有可能因嗣後實際施工之情況而有所調整（例如供料不足所生之延展，見原審卷㈠第175 、178 、179 頁），經與系爭契約並未約定工期之情事為相互對照，此項預估性質之記載，尚難採為認定工期之依據。故被上訴人以該預定進度表為上訴人有逾期完工情事之論據，自不足採。況被上訴人就系爭工程係於102 年12月26日向新工處申報竣工（距被上訴人所稱完工期限之100 年7 月4 日已達2 年多），且新工處就系爭工程亦係認定並無逾期完工賠償之情事，業經本院向新工處查詢並經該處函覆明確（見本院卷㈡第71～79頁），可見對新工處而言，本件工程亦無逾期完工之情事存在。
被上訴人雖另陳稱新工處係因被上訴人請求停工期間之費用
損失，而同意不扣逾期完工之違約金等語，然依新工處檢送之本件工程調解書所載，被上訴人與新工處之調解爭議項目中，與系爭工程有關部分，僅有預壘樁鑽掘土方之清運，且此部分之調解結果為新工處同意增給工期3 天（見本院卷㈡第73、77頁），可見新工處並未主張被上訴人逾期完工，且被上訴人就系爭工程，亦無任何因逾期而受有不利益或損害之情事。故被上訴人所稱上訴人逾期完工，並得以逾期違約金591 萬2,500 元為抵銷，即屬無據，不應准許。
⑸至被上訴人另陳稱其已給付中間椿立柱61支費用而得請求返
還部分，因上訴人施作中間樁立柱之數量含追加部分合計為79支，且本院認上訴人應給付此工項之工程款，但另以上訴人應給付違約金之方式處理，業如前述，故被上訴人稱上訴人已領取之61支之工程款170 萬1,900 元為溢領而應返還，即屬無據，無從准許。
⒊依上所述，被上訴人得據以抵銷之金額為瑕疵修繕部分之10
萬元及違約金部分之65萬1,000 元（震動式工法部分），合計得抵銷之金額為75萬1,000 元。至被上訴人所主張之其餘違約事由及金額，或無違約情事（逾期完工），或無具體損害而無給付義務（回填土等項），或不得請求返還（中間椿立柱），均難准許。
六、綜上所述，系爭工程之工程款總計為2,242 萬500 元（含保留款），經扣除上訴人未施作亦未請款之「回填土含震動夯實」工程款20萬8,534 元及「筏基回填土」工程款8 萬5,85
2 元，再扣除被上訴人請求之違約金65萬1,000 元，及得抵銷之瑕疵修繕費用10萬元（兩造同意先抵銷本金，見本院卷㈡第96頁），上訴人得請求之工程款為2,137 萬5,114 元（含保留款，計算式：22,420,500－208,534 －85,852－651,
000 －100,000 ＝21,375,114）。而被上訴人已給付之金額為1,895 萬3,264 元，則上訴人尚得請求242 萬1,850 元（計算式：21,375,114－18,953,264＝2,421,850 ；其中218萬1,611 元為在本院擴張請求之保留款金額，餘額24萬239元則屬在原審請求之工程款）。從而，上訴人本於系爭契約之法律關係，在原審請求上開金額中之24萬239 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至其餘超過部分（指99萬1,240 元減去24萬239 元之餘額及違約金529 萬1,888 元本息），則無理由，應連同該部分假執行之聲請併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如
主文第2 項所示。至上訴人於原審之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人在本院擴張請求之218 萬1,611元及自104 年3 月24日言詞辯論意旨狀送達翌日即104 年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，並判決如主文第3 項所示。又兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；擴張請求部分為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。