臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第10號上 訴 人 涂月英即松柏園藝訴訟代理人 洪正雄被 上訴 人 夏奇拉實業有限公司
夏奇拉實業有限公司綠波廊分公司共 同法定代理人 陳易鴻共 同訴訟代理人 黃奉彬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年1 月24日臺灣屏東地方法院101 年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月16日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人夏奇拉實業有限公司應給付上訴人新台幣伍萬參仟柒佰伍拾元，被上訴人夏奇拉實業有限公司綠波廊分公司應給付上訴人新台幣貳拾參萬零捌佰肆拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人之法定代理人原為陳依璟，於訴訟進行中變更為陳易鴻，為上訴人所不爭（本院卷第39頁反面），陳易鴻聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國100 年5 月間，承攬被上訴人夏奇拉實業有限公司（下稱夏奇拉公司）所屬夏奇拉樂活旅店、被上訴人夏奇拉實業有限公司綠波廊分公司（下稱綠波廊分公司）所屬綠波廊渡假旅店之景觀設計及植栽工程（下稱系爭工程），並由伊之原始負責人洪正雄施作。兩造雖未簽訂承攬契約，僅以口頭約定，惟伊於100 年5 月間即進場施作，被上訴人當時負責人陳雍達於施工期間均至現場監工，掌握現場進度及成果，施工過程伊均配合陳雍達之要求施作，代購之材料亦經陳雍達同意後始購置施工，並於100 年7 、8月間陸續完工。夏奇拉公司之總工程款為新臺幣（下同）653,200 元、綠波廊分公司之總工程款為1,929,200 元，被上訴人已先支付定金200,000 元，嗣分別於100 年6 月2 日、
7 月8 日、8 月24日各給付工程款200,000 元，共計800,00
0 元。詎伊向被上訴人請求給付系爭工程尾款夏奇拉公司部分1,329,200 元、綠波廊分公司部分453,200 元，被上訴人竟以伊施作有重大瑕疵為由拒絕給付，惟伊並無違約或瑕疵之情形，實係被上訴人因經營不佳而無法付款所為推託之詞。且伊依約完成工作交付被上訴人後，被上訴人未盡檢查義務，通知伊有數量不符或瑕疵存在應予修補，事後自行重新施作，破壞完工現場，甚至將部分植栽移除，導致植栽死亡，此部分乃被上訴人事後擅自所為，非屬瑕疵修補，自不得以該部分金額扣抵承攬報酬。爰依承攬契約之法律關係，求為命夏奇拉公司應給付伊453,200 元、綠波廊分公司應給付伊1,329,200 元，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：伊雖同意上訴人在前述兩家旅店進行植栽，惟當時上訴人僅向伊保證所種植之植栽，不僅可以美化民宿之景觀且價格低廉，即開始進行植栽。然上訴人施工品質拙劣、選擇樹種不恰當、選用材料不當、未善盡養護責任，導致種植後樹種紛紛枯黃，不符伊之需求，伊自可主張減少報酬。嗣經伊另行斥資重新栽種後始合乎使用狀況，此部分因上訴人之瑕疵所造成伊損害600,000 元，伊亦得主張抵銷。
又兩造對於施作項目、數量、價格均無合意，經原審於103年1 月10日勘驗現場後，除原判決認定已施作項目外，其餘部分均屬未完成工作，上訴人自不得向伊請求承攬報酬等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡夏奇拉公司應給付上訴人453,200 元，綠波廊分公司應給付上訴人1,329,200 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
上訴人於100 年5 月間承攬夏奇拉公司所屬夏奇拉樂活旅店、綠波廊分公司所屬綠波廊渡假旅店之景觀設計及植栽工程（即系爭工程）。
㈡爭執事項：
⒈兩造就系爭工程之項目、數量、價格有無達成合意？⒉上訴人施作項目、數量為何？上訴人是否已完成承攬工作？
有無驗收？⒊上訴人施作價格為何？被上訴人可否主張上訴人應負物之瑕
疵擔保責任，請求減少報酬？可否主張抵銷？
六、兩造就系爭工程之項目、數量、價格有無達成合意？㈠上訴人於100 年5 月間承攬夏奇拉公司、綠波廊分公司之系
爭工程，為兩造所不爭執，上訴人又提出估價單（原審卷一第22至24頁、本院卷第45至47頁），主張兩造約定施作內容如估價單所載之品名、數量、單價，為被上訴人所否認，則該估價單既為上訴人片面製作，自難遽認係兩造約定之項目、數量及價格。
㈡又被上訴人雖抗辯上訴人就施作之項目、數量、價格均未與
被上訴人達成合意等語。惟查：證人即被上訴人前負責人陳雍達證稱：當時上訴人遊說伊，墾丁當地氣候、土質很特別，伊有表示希望園藝造景可以吸引客人，並無提及種植種類及金額，伊先交付上訴人200,000 元，上訴人開始種植，第一批樹木種植後，伊很稱讚上訴人，第二批種植草皮，伊又交付上訴人200,000 元，前後共交付4 次，計800,000 元，草皮種植後，伊亦稱讚上訴人，上訴人問伊種植什麼樹木好不好，伊說你有專長，你負責，上訴人又說要做生態池，伊說好，後來到9 月中旬才看到估價單，但報價是一回事，並非上訴人說多少就多少，價錢應符合市場機制等語（原審卷一第123 至124 頁、163 頁反面），且參之被上訴人亦表示：上訴人施作部分，伊並無全部否認，若超過伊承認數量，應由上訴人舉證證明等語（原審卷二第33頁）。基此可知，兩造就系爭工程之項目、數量、價格，應係約定由被上訴人授權上訴人決定，價格則於施作完畢後依市價計算，被上訴人所辯兩造就施作之項目、數量、價格均未達成合意云云，尚不足採。
七、上訴人施作項目、數量為何？上訴人是否已完成承攬工作？有無驗收？㈠上訴人主張其施作項目、數量、價格如估價單即附表一「項
目」、「上訴人報價數量」、「上訴人主張價格」欄所示，既為被上訴人所否認，自不得僅憑估價單所載而認定。上訴人雖提出照片、光碟為證，惟觀之照片及原審當庭勘驗光碟，該內容無法計算樹木之數量（原審卷一第199 至202 頁、卷二第17、33頁），尚難證明上訴人之主張屬實。又原審於
102 年7 月12日會同兩造勘驗被上訴人之「夏奇拉樂活旅店」、「綠波廊渡假旅店」，兩造各自清點上訴人施作部分，並分別提出如附表一「上訴人勘驗後陳報數量」、「被上訴人承認數量」欄所示，此有勘驗筆錄、上訴人民事準備二狀、被上訴人答辯㈡狀、民事答辯㈡狀、本院準備程序筆錄可稽（原審卷一第151 至153 、166 至171 頁、卷二第4 至9頁、本院卷第83、85、101 頁），則兩造計算現場數量既不相符，上訴人又未舉證證明其計算數量為正確，即無從以上訴人之計算結果為準。原審再於103 年1 月10日會同兩造勘驗被上訴人之「夏奇拉樂活旅店」、「綠波廊渡假旅店」，並清點上訴人施作部分如附表一「原審勘驗數量」欄所示，亦有勘驗筆錄足憑（原審卷二第37、38頁），兩造對該日清點數量不爭執（原審卷二第43頁）。本院復於104 年1 月26日勘驗現場，其中「夏奇拉樂活旅店」部分，確有「有機培養土」存在，「停車場鋪石」經現場丈量範圍為34公尺×32公尺；而「綠波廊渡假旅店」部分，現場並無整株「美人蕉」，僅見根部生長之新苗而已，無從清點；「藝術步道」即草坪上方形石磚共計176 塊（含破損及未破損部分）；「花土」即埋在台北草下方之泥土，被上訴人承認有此施作項目，此有本院勘驗筆錄及照片可按（本院卷第53至74頁）。綜合上開被上訴人承認數量、以及原審、本院勘驗現場清點數量，應以較高者計算上訴人施作數量為適當。此外，依夏奇拉樂活旅店「停車場鋪石」所占面積為1088平方公尺（即34公尺×32公尺），上訴人估價單以50立方公尺計算，換算厚度約4 至5 公分，衡情應屬相當；綠波廊渡假旅店之「花土」部分被上訴人承認有此施作項目，惟無法陳報數量，參酌上訴人主張台北草施作500 坪，使用花土70立方公尺，依此比例計算，應認台北草施作300 坪，使用花土應為42立方公尺；另綠波廊渡假旅店之「九重葛2 尺」部分，上訴人報價數量、勘驗後陳報數量及被上訴人承認數量均為80棵，原審於103 年1 月10日勘驗結果雖有87棵，則多7 棵或係被上訴人所種，或係由原栽種之樹所增生，並非上訴人原始栽種，自僅以80棵計算。
㈡被上訴人雖抗辯：系爭工程有多處瑕疵，其中夏奇拉公司部
分（即夏奇拉樂活旅店），「茄苳」種植於停車場，無法達遮蔭效果，經伊3 年養護，始生長為現狀；「停車場鋪石」下雨後多處呈現坑洞積水，造成泥濘，未達預期效果；綠波廊分公司部分（即綠波廊渡假旅店），「中東海藻」設置於旅店入口處，係旅店之門面，設置當時呈現枯黃狀態，無法達綠化效果，未經驗收，伊細心照顧3 年後，始呈現目前狀態；「美人蕉」已遭剷除，無從清點；「九重葛5 尺」係易植栽及生長樹種，短時間內即可花團錦簇，並遮蓋住鐵絲網，但上訴人所栽種者幾乎不生長，未達伊所期待效果，此係因土壤問題，上訴人應依其專業改善土壤品質，再進行種植；「雞蛋花」未經驗收即枯死，現場勘驗結果亦呈現同樣情形，且上訴人係以插枝方式種植，不符規格，應以整株植栽；「茄苳7cm 」之栽植是一大錯誤，因茄苳樹生長極為緩慢，伊僅承租場地5 年，在承租期間茄苳樹不可能枝繁葉茂，目前存活之茄苳樹亦枝葉單薄，不符伊要求，且未經驗收；「圓葉赤軸櫚福祿桐」盆內植栽已不存在，且未經驗收；「紫檀羅松」無法證明上訴人確有種植，亦未經驗收；「造景、生態池」施工品質不佳，未經驗收；「台北草」施工錯誤，草下土壤鋪設不足，以致台北草大量枯黃；「藝術步道」因部分破損，無法驗收；「長槽盆栽」於勘驗時並無存在；「花土」未經驗收，無法陳報數量；「怪手、山貓、吊車、拖車等」機具雖有到現場，但使用天數及價格不確定，現場範圍非大，並無幾棵樹，不了解為何要使用如此多天數，此費用應計在植栽之報價範圍內等語。經查：
⒈綠波廊渡假旅店之「九重葛5 尺」，於本院勘驗時確大部分
呈現枯萎狀態，有勘驗筆錄及照片可參（本院卷第54、63頁、64頁照片17）。證人即事後進場維護之吳明德證稱：伊於
101 年4 月10日以後為夏奇拉樂活旅店及綠波廊渡假旅店之植栽進行修護，當時伊見背風面之九重葛長的還可以，受風面就長的不好，伊認為係當地氣候問題等語（本院卷第102頁反面），參之上訴人種於他處之「九重葛2 尺」，尚稱完好，此有本院勘驗照片可稽（本院卷第64頁照片18），被上訴人自不可能僅維護「九重葛2 尺」，而疏於照護「九重葛
5 尺」之理，可見上訴人栽種「九重葛5 尺」並未考量當地氣候之受風面或背風面，以致「九重葛5 尺」栽種後大部分呈現枯萎狀態。此外，上訴人未能舉證證明其種植後合理養護仍屬完好狀態，自難認該「九重葛5 尺」符合債務本旨提出給付，依民法第235 條規定，尚不生提出之效力，上訴人拒絕此部分驗收，應屬有據。
⒉綠波廊渡假旅店之「台北草」，本院勘驗時固有部分出現黃
綠顏色，有勘驗照片可佐（本院卷第72至74頁），證人吳明德證稱：現場草皮有積水的黃、枯萎的黃、還有踐踏導致的黃，據伊判斷草皮生長不佳係因排水不良，該處種植草皮位置原本是柏油路或混凝土鋪面，故應將柏油及混凝土絞碎，變成級配，埋設在地底當透水層及水分之含水層，再鋪設一定厚度土壤，最後再鋪設草皮，此設計才對，有透水層後，再經適當之養護，草皮即可生長得很好，但伊看到現場多處為不透水層，係因現場柏油或混凝土沒有全部打碎，或僅施作局部，以致排水不良，伊並未對草皮施作改善工程等語（本院卷第102 、103 頁）。據此可知，上訴人施作「台北草」，並未做好排水設施，因透水層及含水層不佳，導致部分草皮呈現綠黃顏色，而排水設施既攸關草皮之生長，自屬上訴人種植台北草之前置作業，上訴人亦自承曾以怪手開挖柏油路水泥等物後就地掩埋等情（本院卷第101 頁），可見確有施作排水部分，僅未將柏油或混凝土全部打碎，或僅施作局部而已，上訴人就此確有施工不當之處。惟上訴人施作縱有不當之處，該「台北草」既已由被上訴人占有管領並為維護，實際上應屬交付，僅上訴人應負修復或損害賠償或減少報酬責任而已。至上訴人主張系爭工程並不包括排水部分在內，伊施作時被上訴人之人員曾將車輛開至草皮上輾壓，始導致透水性變差云云，被上訴人則表示草皮因部分枯萎無法驗收，係因土壤厚度不足，目前係其自行種植云云，均未能舉證以實其說，自難採信。
⒊綠波廊渡假旅店「藝術步道」之石磚經原審及本院勘驗結果
確有破損情事，上訴人雖提出照片、光碟（原審卷一第199至202 頁、卷二第17頁），證明其交付時石磚並無破損，然該照片、光碟並未近距離拍攝該石磚，無法清楚辨識石磚有無瑕疵，尚不足證明上訴人將藝術步道交付被上訴人時石磚均無破損龜裂。又證人吳明德證稱：伊判斷石磚龜裂原因係結構性抗壓不足所致，建議被上訴人更換為耐重壓之花崗石板等語（本院卷第102 頁），是石磚破損係因石磚結構性抗壓不足，惟上訴人選材縱有不當，該「藝術步道」既已由被上訴人占有管領使用，實際上應屬交付，僅上訴人應負修復或損害賠償或減少報酬責任而已。是被上訴人所辯未驗收「藝術步道」而拒絕付款云云，亦不足採。
⒋又被上訴人所辯夏奇拉樂活旅店之「茄苳」、「停車場鋪石
」、綠波廊渡假旅店之「中東海藻」、「茄苳7cm 」、「造景、生態池」有瑕疵云云，固經證人吳明德證稱：伊所見「中東海藻」有葉子，但葉子是垂下，一般營業場所作法是移植後等新葉長出來後才種下去，伊當時建議被上訴人不用更換「中東海藻」，再過半年至1 年，葉子會重新長好；又茄苳樹屬第3 線植物，不適合生長於綠波廊渡假旅店，第3 線是指有建築物等物阻擋風的位置，而非空曠地點，綠波廊渡假旅店阻擋風的位置較少，故不適宜栽種等語（本院卷第10
2 頁）。惟原審於103 年1 月10日勘驗結果，綠波廊渡假旅店均有「中東海藻」5 棵、「茄苳7cm 」2 棵存在，兩造對該清點結果並無爭執（原審卷二第43頁），本院勘驗現場時，綠波廊渡假旅店雖有1 棵「茄苳7cm 」經砍斷一半（本院卷第54頁、66頁照片21），然原審勘驗時既屬存在，自不能認上訴人栽種有何不當；除此之外，其他夏奇拉樂活旅店之「茄苳」、「停車場鋪石」、綠波廊渡假旅店之「中東海藻」、「茄苳7cm 」、「造景、生態池」，經本院勘驗結果，並未見被上訴人所述之瑕疵存在，證人吳明德所述尚不足採為不利上訴人之認定。至於上訴人施作後是否符合被上訴人預期效果，則為兩造認知差異，況被上訴人既依上訴人栽種結果提出市價，自應考量栽種不良情況，究不得認上訴人尚未交付被上訴人。
⒌綠波廊渡假旅店之「雞蛋花」，本院於104 年1 月26日勘驗
現場時，雖有呈現樹葉稀少狀態，有勘驗之照片可憑（本院卷第65頁照片19），惟原審於102 年7 月12日勘驗現場，依上訴人當時所照之照片觀之，該雞蛋花枝葉茂盛（原審卷一第203 頁），且被上訴人當時陳報植栽現況亦主張雞蛋花有
7 棵，未如「九重葛5 尺」等表示無法驗收（原審卷二第11頁），是尚不能以本院勘驗時狀況判斷上訴人栽種之雞蛋花已枯死或栽種錯誤。
⒍綠波廊渡假旅店之「美人蕉」，本院於104 年1 月26日勘驗
現場時，現場已遭剷除，僅留有部分餘根冒出之新苗，無從清點，有勘驗筆錄及照片可憑（本院卷第54頁、62頁照片14）。惟證人吳明德證稱：美人蕉係屬根莖分株，不容易死亡，應為疏於照料之管理問題，應將老株枯掉部分修剪，讓新株長出來等語（本院卷第102 頁），而被上訴人於原審既承認有50棵存在（原審卷二第11頁），且被上訴人未能舉證證明上訴人於完工交付後尚有養護責任，難認應由上訴人負責，是目前情況係因交付被上訴人後，被上訴人照顧不周而然，自應認定上訴人有栽種50棵。又「圓葉赤軸櫚福祿桐」、「紫檀羅松」、「長槽盆栽」部分，被上訴人於原審承認「圓葉赤軸櫚福祿桐」、「紫檀羅松」各有2 棵，「長槽盆栽」有65盆存在（原審卷二第11頁），被上訴人事後改稱未栽種、無法驗收云云，委不足採。
⒎而就上訴人使用「怪手、山貓、吊車、拖車等」機具一事，
上訴人陳稱：怪手120 型使用一天為7,000 元，拖板費一趟1,500 元，用於開挖柏油路及建築廢棄物、水泥等物後就地掩埋；拖車每次1,500 元，堆高機每次1,500 元，拖車、堆高機是受被上訴人委託幫忙載運大理石、石柱及石雕等物件，本件拖車4 次、堆高機2 次，共9,000 元，是「一工」；吊車每次7,000 元，因現場原有一些大樹須挖掉廢棄，有使用吊車之必要；山貓係以天數計價，用於載運垃圾及廢棄物，此均非園藝所需，應另行計價等語（本院卷第101 頁）。
被上訴人自承上訴人確有使用怪手、山貓、吊車、拖車、堆高機，僅辯稱現場範圍非大，並無幾棵樹，不了解為何要使用如此多天數，此費用應計在植栽之報價範圍內云云，卻未提出合理天數、價格及被上訴人所陳報樹種價格已含上開機具費用，以供本院審酌，再衡諸上訴人於100 年5 月間進場施作，於同年7 、8 月間始陸續完工，為被上訴人所不爭執，暨其施工項目、範圍、植栽數量、使用目的等情，堪認上訴人主張使用天數及數量為合理，自堪採認。
㈢至上訴人主張綠波廊渡假旅店有種植「繁星花」、「鳳凰木
」云云。惟原審會同兩造勘驗現場及兩造各自提出勘驗結果均未發現有「繁星花」、「鳳凰木」存在，證人吳明德雖證稱：伊於101 年去勘查時，鳳凰木沒有葉子，上半部枝幹已枯乾，基部還是綠色的，但4 月去施工時，基部亦已枯萎，鳳凰木屬第3 、4 線植物，不適合種植於綠波廊渡假旅店之環境，該處之鳳凰木新葉一長出來，就被風吹掉，至於綠波廊渡假旅店對面的鳳凰木長得不錯，係因該樹旁有建物適當阻擋到風等語（本院卷第102 至103 頁），是縱令上訴人有栽種鳳凰木，亦難證明鳳凰木栽種得當，以致未滿1 年即死亡，是上訴人並非依債之本旨提出給付，被上訴人拒絕驗收「繁星花」、「鳳凰木」，尚非無據。
㈣綜上，上訴人施作並已完成而實際交付之項目、數量應如附
表二所示，除綠波廊渡假旅店之「九重葛5 尺」、「繁星花」、「鳳凰木」外，其餘部分，被上訴人既已受領給付，並為管領使用維護狀態，竟單方面拒絕驗收，有違誠信原則，自屬無據。至被上訴人於原審聲請傳訊證人徐瑞達，以證明上訴人施作經過及品質，及本件未經驗收云云，惟依原審及本院勘驗結果及證人吳明德證述已甚明瞭，自無再予傳訊之必要。
八、上訴人施作價格為何？被上訴人可否主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任，請求減少報酬？可否主張抵銷？㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第
279 條第1 項定有明文。本件上訴人雖主張系爭工程其植栽之價格如附表一之「上訴人主張價格」欄所示，然為被上訴人所否認，而此價格並無證據證明與被上訴人達成合意，至於是否與市價相當，業經證人吳明德證稱：台北草部分標準價格每平方公尺為100 元，每坪約330 元，此價格包括施工及養護，田尾的草皮每平方公尺高出平均價20至30元等語（本院卷第104 頁），上訴人表示其係使用田尾之草皮，為被上訴人所不爭，則市價每平方公尺為130 元，換算每坪約42
9 元（130 ×3.3 ＝429 ），應堪認定，被上訴人陳報如附表一所示每坪200 元，即不足採。而其餘品項，被上訴人僅承認如附表一所示之項目、數量、價額（原審卷二第4 至9頁、本院卷第83至86、100 頁），核與市場價格相符，依上開規定，自應依被上訴人所自認之價格較高者計算其價格。上訴人雖認被上訴人之承認價格過低，聲請向屏東縣園藝花卉商業同業公會、台中市園藝花卉商業同業公會等園藝公會或砂石公會鑑定，被上訴人亦聲請向高雄市種苗商業同業公會鑑定，惟原審曾函請彰化縣園藝花卉商業同業公會鑑定，該公會表示僅鑑定盆栽花卉價格，且無法回溯先前時間之鑑定，此有公務電話紀錄可參（原審卷二第26頁），尚難證明被上訴人所提出之價格非與市價相當。參以上訴人完工迄本院受理時已逾2 年半之久，此期間植栽之生長受天候、環境、人為等各種因素影響，應與上訴人完工交付時顯然有異，甚難還原當時樣貌據以鑑定，自無再鑑定之必要。另就被上訴人未報價部分，即夏奇拉樂活旅店之「九重葛」、「怪手、山貓」、綠波廊渡假旅店之「九重葛2 尺」、「長槽盆栽」、「怪手」、「拖車、堆高機」、「吊車」、「山貓」部分，審酌上訴人施作之材料、付出勞力、施作成果、被上訴人承認數量、目前情況、市場行情等一切情況，應認上訴人陳報價格符合市價，堪予採信。
㈡又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；承攬人不於民法第493 條第1 項所定期間內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，為同法第492 條、第494 條所明定。本件被上訴人於原審及本院均已主張上訴人施作有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任，而請求減少報酬，並列為兩造爭點（原審卷二第43頁、本院卷第28頁），至被上訴人雖又具狀表示：有關瑕疵擔保部分，必須在工作物已交付驗收後才會發生，本件植栽工程既尚未驗收，故被上訴人無須再主張瑕疵擔保減少價金等語（本院卷第33頁反面），揆其真意，係以尚未驗收之前提，始不主張瑕疵擔保減少價金，易言之，若本件認定未驗收為不足採，則仍主張瑕疵擔保減少價金。經查：
⒈綠波廊渡假旅店之「台北草」有部分出現黃綠顏色，除維護
管理不周及遭踐踏之原因外，尚有排水不良所致，已如前述，上訴人自應負瑕疵擔保責任，被上訴人請求減少價金，應屬有據。審酌上訴人鋪設草皮使用花土尚屬足夠，僅施作排水不良，業據證人吳明德證述在卷（本院卷第102 頁），且草坪僅部分呈現黃綠顏色，影響景觀非大，被上訴人亦應自負一部分遭人踐踏維護疏失之責等情，認應減少報酬15% ，較為公允。經扣減後，上訴人請求台北草之價格應為109,39
5 元（即429 元/ 坪×300 坪×85% ＝109,395 元）。⒉又綠波廊渡假旅店之「藝術步道」，經原審及本院勘驗結果
，草坪上方形石磚共計176 塊（含未破損及破損者，未破損部分110 塊），為兩造所不爭執，業如前述。該「藝術步道」既已由被上訴人占有管領使用，實際上應屬完工交付，被上訴人請求上訴人應負減少報酬責任，核屬有據。經斟酌石磚破損龜裂情形、影響景觀程度、行走安全便利性等情，破損部分應減少報酬50% 為適當。經扣減後，上訴人請求「藝術步道」之價格應為14,300元（即100 元/ 塊×未破損110塊＋50元/ 塊×已破損66塊＝14,300元）。
⒊至附表二所載其餘施作部分，被上訴人主張有所瑕疵云云，
並無提出證據以資證明，均已認定如前，自不得請求減少報酬。
㈢被上訴人另以：上訴人施工品質拙劣（草皮種植部分）、選
擇樹種不恰當（鳳凰木、茄苳、中東海藻、九重葛）、選用材料不當（藝術步道部分）、未善盡養護責任（美人蕉部分）等問題，經伊委託吳明德花費600,000 元修復植栽，伊自得依民法第493 條第2 項規定，向上訴人請求返還該費用，爰與上訴人請求之承攬報酬抵銷云云。惟按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查之事項。該事項不甚延滯訴訟者。因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。依其他情形顯失公平者，此於第二審亦準用之，民事訴訟法第463 條、第276 條第1 項定有明文。本件被上訴人於準備程序中已表示：因上訴人施作之工程品質甚差，且未經驗收即中途退場，被上訴人為維持上開營業場所之美觀，另行僱工整修，此部分之費用，被上訴人將另行起訴主張，就本案部分，因被上訴人之給付已超過上訴人得請求之部分，故被上訴人暫無須就上開損害主張抵銷等語（本院卷第33頁反面），且未提出僱工整修支出費用，延至準備程序終結後之104 年9 月8 日，始以證人吳明德所提出之工程報價單所載其中600,000 元主張抵銷。惟證人吳明德已證稱其施工項目包括新植及養護兩部分（本院卷第102 頁反面），而觀之該工程報價單（本院卷第106 頁），並未將兩者價額分別列計，是修復費用尚須另行調查證據始能認定，顯有延滯訴訟情事，且被上訴人既已表明將另行訴訟請求，本院未予斟酌，並無顯失公平之處，此外，上開抵銷事由亦非法院應依職權調查之事項或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出之抗辯，則被上訴人於準備程序終結後自不得再主張上開抵銷，是本院尚無審究之必要。
㈣準此，上訴人得請求被上訴人給付之項目、數量、金額如附
表二所示，即夏奇拉公司部分計353,750 元、綠波廊分公司部分計730,845 元。而上訴人自承被上訴人前已交付其800,
000 元，被上訴人表示此金額包含夏奇拉公司部分300,000元、綠波廊分公司部分500,000 元（本院卷第96頁反面），為上訴人所不爭執，扣除此部分之金額，上訴人僅得請求夏奇拉公司給付53,750元（353,750 －300,000 ＝53,750）、綠波廊分公司給付230,845 元（730,845 －500,000 ＝230,
845 ），逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求夏奇拉公司給付53,750元、綠波廊分公司給付230,845 元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，經本院判決後即告確定，無諭知假執行之必要；其敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書 記 官 洪以珊附表一┌──────────────────────────────────────────┐│夏奇拉樂活旅店 │├──┬──────┬────┬──────┬────┬────┬─────┬────┤│ │項 目 │上訴人 │上訴人於勘驗│上訴人 │被上訴人│被上訴人 │原審勘驗││ │ │報價數量│後陳報數量 │主張價格│承認數量│承認價格 │數量 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１ │羅漢松 │ 33 │ 27 │1,800 │ 27 │1,500 │ 20 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２ │黃椰子（含 │ 132 │ 85 │900 │ 9 │400-500 │ 71 ││ │1.4 尺盆） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│３ │觀音棕竹（含│ 38 │ 25 │1,200 │ 25 │500 │ 31 ││ │1.4尺盆） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│４ │紅芽赤楠 │ 11 │ 11 │400 │ 11 │250 │ 7 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│５ │狐尾椰子 │ 5 │ 5 │8,000 │ 4 │3,000 │ 5 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│６ │棋盤腳 │ 1 │ 1 │8,000 │ 1 │4,000 │ 1 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│７ │九重葛 │ 30 │ 0 │600 │ 0 │未報價 │ 1 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│８ │雞蛋花 │ 50 │ 35 │600 │ 24 │300 │ 37 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│９ │茄苳 │ 13 │ 11 │4000/ │ 8 │0000-0000 │ 8 ││ │ │ │ │9000 │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１０│素燒盆組合盆│ 19 │ 19 │2000 │ 19 │1,200 │ 19 ││ │栽 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１１│大水缸組合盆│ 2 │ 2 │7000 │ 2 │0000-0000 │ 2 ││ │栽 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１２│中庭造景、生│ 壹式 │ 壹式 │120,000 │ 3 │40,000 │ 3 ││ │態池 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１３│怪手、山貓 │ 壹式 │ 壹式 │6,000 │ 有施作 │ 未報價 │ / ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１４│有機培養土 │ 100包 │ 100 │每包200 │ 50包 │每包 │ / ││ │ │ │ │ │ │200-300 │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１５│停車場舖石 │50立方 │ 50立方 │每立方公│有施作未│每立方公尺│數量不詳││ │ │公尺 │ 公尺 │尺800 │報數量 │300 │ │├──┴──────┴────┴──────┴────┴────┴─────┴────┤│綠波廊渡假旅店 │├──┬──────┬────┬──────┬────┬────┬─────┬────┤│ │項 目 │上訴人 │上訴人勘驗後│上訴人 │被上訴人│被上訴人 │原審勘驗││ │ │報價數量│陳報數量 │主張價格│承認數量│承認價格 │數量 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１ │中東海藻 │ 6 │ 5 │20,000 │ 5 │10,000 │ 5 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２ │紅芽赤楠 │ 14 │ 14 │7,000 │ 12 │2,500 │ 14 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│３ │美人蕉 │ 120 │ 95 │200 │ 50 │ 75 │無法點清│├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│４ │狐尾椰子 │ 11 │ 9 │15,000 │ 9 │10,000 │ 7 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│５ │繁星花 │ 150 │ 0 │80 │ 0 │ 50 │ 0 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│６ │九重葛5尺 │ 120 │ 120 │800 │無法驗收│未報價 │ 118 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│７ │九重葛2尺 │ 80 │ 80 │200 │無法驗收│未報價 │ 87 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│８ │雞蛋花 │ 7 │ 7 │3,000 │ 7 │ 100 │ 7 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│９ │茄冬7cm │ 2 │ 2 │3,000 │ 2 │ 1,000 │ 2 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１０│茄冬30cm │ 2 │ 2 │65,000 │ 1 │30,000 │ 2 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１１│阿勃勒 │ 3 │ 3 │4,000 │ 1 │ 2,500 │ 1 ││ │大花紫薇7cm │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１２│棋盤腳 │ 3 │ 3 │8,000 │ 0 │ 3,000 │ 3 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１３│龍舌蘭 │ 10 │ 10 │700 │ 10 │ 500 │ 10 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１４│鳳凰木 │ 2 │ 0 │60,000 │ 0 │25,000 │ 0 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１５│大葉山欖 │ 3 │ 1 │65,000 │ 1 │20,000 │ 1 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１６│珊瑚樹 │ 3 │ 3 │50,000 │ 3 │20,000 │ 3 ││ │黃滬子 │ │ │ │ │20,000 │ ││ │棋盤腳 │ │ │ │ │20,000 │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１７│黃椰子 │ 8 │ 8 │800 │ 8 │ 500 │ 0 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１８│圓葉赤軸櫚 │ 4 │ 4 │2,500 │ 2 │ 2,000 │僅有花盆││ │福祿桐 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│１９│紫檀羅漢松 │ 4 │ 4 │4,000 │ 2 │ 2,500 │僅有花盆│├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２０│天堂鳥 │ 2 │ 0 │2,000 │ 2 │ 400 │ 1 ││ │竹芋 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２１│造景、生態池│ 壹式 │ 壹式 │120,000 │無法驗收│40,000 │ 1 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２２│台北草 │ 500坪 │ 500坪 │每坪600 │ 300坪│每坪200 │無法確定││ │ │ │ │ │ │ │坪數 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２３│藝術步道 │ 壹式 │ 壹式 │60,000 │無法驗收│每塊100 │清點未裂││ │ │ │ │ │ │ │數量為 ││ │ │ │ │ │ │ │110塊 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２４│長槽盆栽 │ 65 │ 65 │400 │ 65 │ 未報價 │ 0 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２５│花土 │70立方 │ 70立方公尺 │每立方 │未報數量│每立方公 │不可考 ││ │ │公尺 │ │公尺600 │ │尺200 │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２６│怪手 │ 11天 │ 11天 │7,000 │有施作 │未報價 │不可考 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２７│拖車 │ 1工 │ 1工 │9,000 │有施作 │未報價 │不可考 ││ │堆高機 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２８│吊車 │ 2天 │ 2天 │7,000 │有施作 │未報價 │不可考 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│２９│山貓 │ 10天 │ 10天 │5,500 │有施作 │未報價 │不可考 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤│３０│吹葉機 │ 壹式 │ 壹式 │12,000 │壹式 │10,000 │ 壹式 ││ │水管 │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴──────┴────┴────┴─────┴────┘附表二┌────────────────────────┐│夏奇拉樂活旅店 │├──┬──────┬────┬────┬────┤│ │項 目 │ 數量 │ 單價 │ 總價 │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 1 │羅漢松 │ 27 │ 1,500│ 40,500│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 2 │黃椰子（含 │ 71 │ 500│ 35,500││ │1.4 尺盆） │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 3 │觀音棕竹（含│ 31 │ 500│ 15,500││ │1.4尺盆） │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 4 │紅芽赤楠 │ 11 │ 250│ 2,750│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 5 │狐尾椰子 │ 5 │ 3,000│ 15,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 6 │棋盤腳 │ 1 │ 4,000│ 4,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 7 │九重葛 │ 1 │ 600│ 600│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 8 │雞蛋花 │ 37 │ 300│ 11,100│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 9 │茄苳 │ 8 │ 5,000│ 40,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 10 │素燒盆組合盆│ 19 │ 1,200│ 22,800││ │栽 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 11 │大水缸組合盆│ 2 │ 5,000│ 10,000││ │栽 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 12 │中庭造景、生│ 3 │ 40,000│ 120,000││ │態池 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 13 │怪手、山貓 │ 壹式 │ 6,000│ 6,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 14 │有機培養土 │ 50包 │ 300│ 15,000││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 15 │停車場舖石 │50 立方 │每立方公│ 15,000││ │ │公尺 │尺300 │ │├──┴──────┴────┴────┴────┤│ 合計 353,750元│├────────────────────────┤│綠波廊渡假旅店 │├──┬──────┬────┬────┬────┤│ │項 目 │ 數量 │ 單價 │ 總價 │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 1 │中東海藻 │ 5 │ 10,000│ 50,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 2 │紅芽赤楠 │ 14 │ 2,500│ 35,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 3 │美人蕉 │ 50 │ 75│ 3,750│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 4 │狐尾椰子 │ 9 │ 10,000│ 90,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 5 │繁星花 │ 0 │ 0│ 0│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 6 │九重葛5尺 │ 0 │ 0│ 0│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 7 │九重葛2尺 │ 80 │ 200│ 16,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 8 │雞蛋花 │ 7 │ 100│ 700│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 9 │茄冬7cm │ 2 │ 1,000│ 2,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 10 │茄冬30cm │ 2 │ 30,000│ 60,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 11 │阿勃勒 │ 1 │ 2,500│ 2,500││ │大花紫薇7cm │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 12 │棋盤腳 │ 3 │ 3,000│ 9,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 13 │龍舌蘭 │ 10 │ 500│ 5,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 14 │鳳凰木 │ 0 │ 0│ 0│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 15 │大葉山欖 │ 1 │ 20,000│ 20,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 16 │珊瑚樹 │ 3 │ 20,000│ 60,000││ │黃滬子 │ │ │ ││ │棋盤腳 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 17 │黃椰子 │ 8 │ 500│ 4,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 18 │圓葉赤軸櫚 │ 2 │ 2,000│ 4,000││ │福祿桐 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 19 │紫檀羅漢松 │ 2 │ 2,500│ 5,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 20 │天堂鳥 │ 2 │ 400│ 800││ │竹芋 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 21 │造景、生態池│ 壹式 │ 40,000│ 40,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 22 │台北草 │ 300坪 │每坪429 │ 109,395││ │ │ │ │（429 ×││ │ │ │ │300 × ││ │ │ │ │0.85＝ ││ │ │ │ │109,395 ││ │ │ │ │） │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 23 │藝術步道 │完好110 │每塊 │ 14,300││ │ │塊、破損│完好100 │（100 ×││ │ │66塊 │破損 50 │110 ＋ ││ │ │ │ │50×66＝││ │ │ │ │14,300）│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 24 │長槽盆栽 │ 65 │ 400│ 26,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 25 │花土 │42立方 │每立方 │ 8,400││ │ │公尺 │公尺200 │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 26 │怪手 │ 11天 │ 7,000│ 77,000│├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 27 │拖車 │ 1工 │ 9,000│ 9,000││ │堆高機 │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 28 │吊車 │ 2天 │ 7,000│ 14,000││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 29 │山貓 │ 10天 │ 5,500│ 55,000││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┤│ 30 │吹葉機 │ 壹式 │ 10,000│ 10,000││ │水管 │ │ │ │├──┴──────┴────┴────┴────┤│ 合計 730,845元│└────────────────────────┘