臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第12號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 許世烜律師複 代 理人 楊家明律師訴訟代理人 周培森被 上 訴人 行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處法定代理人 黃金城訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師上列當事人間請求返還保固保證金事件，上訴人對於民國103 年
1 月17日臺灣屏東地方法院102 年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）於民國98年3 月4 日與上訴人簽訂委任保證契約（下稱系爭保證契約），委任上訴人擔任建生公司承攬被上訴人「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區第三期標準廠房新建工程（第一標）」（下稱系爭工程）之履約保證人，建生公司則於98年3 月9 日與被上訴人簽立「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處工程採購契約」（下稱系爭工程契約），系爭工程於99年3 月25日完工，建生公司旋於同年月26日大量、鉅額退票，被上訴人於99年4 月27、28日驗收時，發現諸多瑕疵，因建生公司遲未派人改善，被上訴人乃於99年5 月5 日通知上訴人代建生公司履行系爭工程契約之義務，上訴人接獲通知後，即委託訴外人華億水電工程股份有限公司（下稱華億公司）進場改善上開瑕疵，並於99年5月18日經被上訴人驗收合格，依系爭工程契約第29條第11項約定，被上訴人應給付系爭工程保留結算金額新台幣（下同）4,562,894 元予上訴人，被上訴人並函文通知該金額業已移轉予上訴人，並要求上訴人自99年5 月19日起履行3 年之保固責任，上訴人再以簡易交付方式，依系爭工程契約第24條第3 項第2 款以上開款項繳交被上訴人充當保固金（下稱系爭保固金），今保固期限（102 年5 月18日）已屆滿，依系爭工程契約第24條第3 項第2 款約定，被上訴人應返還系爭保固金，詎拒絕返還，茲依系爭工程合約第24條第3 項第
2 款約定，請求被上訴人如數給付。又系爭保固金業經原審99年度司執助字第473 號執行命令禁止建生公司對被上訴人收取在案，致陷於給付不能，然該給付不能係可歸責被上訴人，上訴人亦得依民法第226 條第1 項規定，向被上訴人請求賠償系爭保固金數額之損害，請求擇一為上訴人勝訴之判決等情。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人4,562,
894 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人依其與建生公司簽訂之系爭保證契約第1 條及系爭工程契約第29條第10項約定，本負有於建生公司無法履約時，代為履行系爭工程之義務，若其因此受有損害，應依系爭保證契約向建生公司求償。又上訴人擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，並於98年3 月4 日書立「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭履約保證書）共計4份予被上訴人，若謂上訴人得向被上訴人求償，則系爭履約保證書豈非形同具文？另被上訴人通知上訴人代建生公司為修補瑕疵，與系爭工程契約第29條第11項所定移轉債權之要件不符，該條項更非契約承擔或移轉債權之規定，被上訴人無從將屬於建生公司之承攬報酬請求權移轉予上訴人，且依系爭工程契約第24條第3 項第2 款約定，得請求給付系爭保固金者仍為建生公司，上訴人無權請求返還，被上訴人拒絕返還，自非給付不能，更遑論上訴人所請求者為金錢之債，當無給付不能之問題，上訴人自不得依民法第226 條第1 項規定請求被上訴人負損害賠償之責等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之有價證券供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,562,89
4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：㈠建生公司與上訴人於98年3 月4 日簽訂系爭保證契約，約定
由上訴人擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，上訴人遂於同日書立系爭履約保證書共計4 份予被上訴人，每份系爭履約保證書之履約保證金金額均為3,592,000 元，嗣建生公司於同年月9 日與被上訴人簽立系爭工程契約。
㈡系爭工程於98年3 月6 日開工，99年3 月25日竣工，99年5
月18日驗收合格，結算工程總價152,096,464 元，工程尾款（即末期計價款）為8,345,071 元，工程保固金則為4,562,
894 元，保固期間3 年，自99年5 月19日起算，迄102 年5月18日屆滿。
㈢系爭工程於99年4 月27日、同年月28日驗收發現有缺失，經
被上訴人於99年5 月7 日通知建生公司，限於99年5 月12日改善完成，並於99年5 月5 日通知上訴人依系爭工程契約第29條第10、11項規定履行義務，並表示將建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉於上訴人。
㈣因建生公司施作系爭工程有缺失，被上訴人遂通知上訴人改
善，上訴人委請訴外人華億公司施作改善後，於99年5 月11日通知被上訴人已改善完畢及申請複驗，被上訴人於99年5月18日驗收合格後，將工程尾款8,345,071 元扣除工程保固金4,562,894 元及加值型營業稅417,254 元後，將剩餘之工程款3,364,923 元給付予上訴人。
㈤就本件保固金，訴外人榮民工程股份有限公司於99年間對被
上訴人及訴外人建生公司提起確認保固金債權（即為本件上訴人所主張之保固金）存在訴訟，經原審於100 年9 月22日以99年度建字第21號判決確認建生公司對被上訴人之工程保固金債權，在4,562,894 元以內存在，因建生公司及被上訴人未上訴而告確定。嗣榮民工程股份有限公司持該確定判決向台灣台南地方法院（下稱台南地院）聲請強制執行，經該法院以99年度司執字第79815 號強制執行事件一案囑託原審執行，由原審以99年度司執助字第473 號強制執行事件就建生公司對行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處之債權核發執行命令，並由行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處支付保固金3,230,137 元予台南地院，嗣由台南地院以99年度司執助字第1174號一案將上開保固金製作分配表分配予建生公司之之債權人，並於103 年3 月28日分配完畢，由榮民工程股份有限公司受分配執行費185 元、伽駿工程有限公司受分配執行費11,632元、財政部台灣省南區國稅局台南分局受分配稅款3,218,320 元。
㈥原審99年度建字第21號確定判決所確認之訴訟標的即工程保固金債權即本件上訴人所主張之工程保固金債權。
五、兩造爭執事項為：上訴人依系爭工程契約第24條第3 項第2款及民法第226 條第1 項規定，向被上訴人請求返還保固金或請求損害賠償，有無理由？茲分述如下：
（一）查，建生公司與上訴人於98年3 月4 日簽訂系爭保證契約，約定由上訴人擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，上訴人遂於同日書立系爭履約保證書共計4 份予被上訴人，每份系爭履約保證書之履約保證金金額均為3,592,
000 元，嗣建生公司於同年月9 日與被上訴人簽立系爭工程契約等情，為兩造所不爭執，是上訴人係為建生公司擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人一節，堪予認定。又依系爭工程契約第24條第3 項第1 、2 款分別約定：
「乙方（即建生公司，下同）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之三計列之保固保證金。．．．．」、「甲方（即被上訴人，下同）於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之三為保固金。俟保固金期滿後『乙』方應即申請退還。．．．」，及系爭工程契約第29條第11項約定：「履約及賠償連帶保證廠商經甲方通知代乙方履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效，乙方之保證金及『已履約而尚未支付之契約價金』，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還『乙』方。」之內容觀之，建生公司於系爭工程驗收合格後，有提供按結算總價3%作為保固保證金之義務，如未能提供，被上訴人有為其履行之義務，且於發生建生公司有不能履約情事時，履約及賠償連帶保證廠商即上訴人經被上訴人通知代為履行後，即有代為履行之義務，且有關建生公司之一切權利包括尚待履約部分之價金，一併移轉由上訴人概括承受，但不包括建生公司之保固保證金及已履約而尚未支付之契約價金在內，足見上訴人不因代建生公司履行系爭工程義務，而當然成為系爭工程契約之當事人，上訴人主張其因代建生公司履行系爭工程義務，而成為系爭工程契約之當事人云云，無足取。是建生公司已履約而被上訴人尚未支付工程款部分，在無不支付或不發還之情形下，被上訴人仍應將該已履約之工程款給付予建生公司而非上訴人。
（二）查，系爭工程於98年3 月6 日開工，99年3 月25日竣工，99年5 月18日驗收合格，結算工程總價152,096,464 元，工程尾款（即末期計價款）為8,345,071 元，工程保固金則為4,562,894 元，保固期間3 年，自99年5 月19日起算，迄102 年5 月18日屆滿。又因建生公司施作系爭工程有缺失，被上訴人遂通知上訴人改善，上訴人委請訴外人華億公司施作改善後，於99年5 月11日通知被上訴人已改善完畢及申請複驗，被上訴人於99年5 月18日驗收合格後，將工程尾款8,345,071 元扣除工程保固金4,562,894 元及加值型營業稅417,254 元後，將剩餘之工程款3,364,923元給付予上訴人等情，為兩造所不爭執。又被上訴人主張建生公司已完成之系爭工程尾款為8,345,071 元，本應給付予建生公司，但因施作有瑕疵，建生公司應負保固責任，所以從該尾款扣下300 多萬給上訴人，上訴人再委由華億公司施作，故華億公司是施作修繕部分等情，並提出竣工計價單為證（見原審卷第49頁），而竣工計價單上所記之竣工日期係99年「3 」月25日，上訴人係在99年「5 」月10日始委由華億公司施作一節，有契約書在卷可證（見原審卷第45至46頁），且99年5 月18日之驗收紀錄記載「99年4 月27、28日日驗收抽驗不符項目共計22項，經99年
5 月18日複驗結果，所列缺失於規定改善期限內全部改善完成符合契約規定。」、而驗收查驗紀錄表上之「查驗說明」欄記載「修改」完成、「補填縫」完成、「修補」完成、「清理」完成、「更換」完成、「脫落固定」完成等，有驗收紀錄及驗收查驗紀錄表在卷可稽（見原審卷第42、43頁），而該22項缺失即係上訴人委由華億公司施作部分一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第115 頁），足見上訴人委由華億公司所施作者係建生公司施作有「瑕疵」部分，因建生公司未為修繕，被上訴人遂依系爭履約保證書要求上訴人履行修繕義務，是建生公司已施作系爭工程完畢，應堪認定。又於修繕完畢後，被上訴人仍應將建生公司已施作之工程尾款給付予建生公司，不因上訴人依系爭履約保證書履行「瑕疵」修繕義務而當然取得建生公司已完成之系爭工程尾款8,345,071 元之全部，故被上訴人於華億公司修繕完畢後，將工程尾款8,345,071 元扣除工程保固金4,562,894 元及加值型營業稅417,254 元後，將剩餘之工程款3,364,923 元給付予上訴人，是系爭保固金4,562,894 元係被上訴人自其應給付予建生公司之工程尾款中提繳，則系爭保固金4,562,894 元係建生公司所繳納，與上訴人無關，亦堪認定。
（三）又上訴人主張依系爭收據（見原審卷第51頁）所載99年5月26日繳款人係伊，至少於該日就已將系爭保固金請求權移轉給伊，且被上訴人同意移轉云云。查，系爭收據之「繳款人」欄固記載是上訴人之運河分行，惟此乃被上訴人所記載，並未經建生公司同意，而系爭保固金係建生公司所繳納及所有，已如前述，被上訴人並無權將建生公司就系爭保固金之請求權移轉予上訴人，何況系爭收據並未記載被上訴人有同意移轉系爭保固金請求權予上訴人，是不能僅憑系爭收據記載繳款人係上訴人之運河分行，即認上訴人已取得系爭保固金請求權，上訴人之上開主張，不足採信，從而其依系爭工程契約第24條第3 項第2 款，請求被上訴人返還系爭保固金，不予准許。
（四）另上訴人主張因系爭保固金業經原審99年度司執助字第47
3 號執行命令禁止建生公司對被上訴人收取在案，陷於給付不能，然該給付不能係可歸責被上訴人，爰依民法第22
6 條第1 項規定，請求被上訴人為賠償云云。然按所謂給付不能，係以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提（最高法院82年度台上字第3025號判決意旨參照），而本件被上訴人對上訴人並未負有返還系爭保固金之義務，已如前述，則上訴人依民法第226條第1 項規定，請求被上訴人返還系爭保固金，當屬無據。
（五）綜上，上訴人依系爭工程契約第24條第3 項第2 款及民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付4,562,894 元及其法定遲延利息，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約第24條第3 項第2 款及民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付4,562,894 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書 記 官 陳靖華