臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第20號上 訴 人 聖穎營造有限公司法定代理人 張秀娥訴訟代理人 凃榆政律師
陳聰能律師吳文淑律師張容綺律師被上訴人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲訴訟代理人 王伊忱律師
王恒正律師鄭美玲律師複代 理 人 楊宜樫律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年4月18日臺灣高雄地方法院102年度建字第38號第一審判決提起上訴，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰玖拾肆萬壹仟伍佰壹拾肆元，及自民國一百零二年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾伍萬元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰玖拾肆萬壹仟伍佰壹拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條著有明文。查本件被上訴人法定代理人楊宗岳，嗣於本院審理中變更為林清洲，有交通部令一份在卷可參（本院卷二第17頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷二第15至16頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於民國99年3月25日標得被上訴人發包之「台27線6K＋100～6K＋200、98年8月8日莫拉克颱風災害緊急修復工程」（下稱系爭工程），兩造並於99年4月6日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）132,000,000元，工期共計246日曆天，第一階段竣工期限225日曆天，需完成工程詳細價目表及設計圖所訂工作，第二階段竣工期限為第一階段完成後21日曆天，承包商應將完整竣工圖及結算書提送工程司。系爭工程於99年4月28日開工後，於101年9月28日驗收完竣。然事後結算，被上訴人不當對上訴人科罰扣款並短付，金額合計達16,548,962元，分述如次：㈠第一階段工期逾期28日曆天，罰款3,979,778元，然第一階段工期應可再展延39日曆天，且第二階段工期提前竣工可抵銷14日曆天，展延後之工期共53日曆天，已大於被上訴人所列之逾期28日曆天；況上訴人提早於行政院預定通車期限即100年5月20日前完工，被上訴人並無損害。是被上訴人扣罰逾期違約金3,979,778元，應予返還。㈡被上訴人短付三項費用：⑴因系爭工程工期展延所增加之如附表所示續保費用共計875,920元，被上訴人卻未依系爭工程施工說明書一般條款（下稱系爭一般條款）F.10保險⑸其他規定事項B款內容核實給付；⑵系爭工程經被上訴人核定展延112日曆天後，核定竣工日期為100年4月20日，惟實際竣工日為同年5月3日，加計前述被上訴人應核給之展延工期28日曆天，並扣除提前完工之14日曆天，共計展延126日曆天，依系爭一般條款H.6展延工期第2項之內容，上訴人自得向被上訴人請求按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，應增加給付1,690,243元（計算式：132,000,000×2.5％÷246×126＝1,690,243）；⑶依系爭一般條款O.計量計價及估驗O.6乙式項目計價第3項之約定，因被上訴人因素致工程局部或全面停工，上訴人基於實際需要，仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向被上訴人提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，故上訴人自得據此請求被上訴人按工期比例增加給付：①其他交通設施及管理維護費78,591元（計算式：
154,667/246×126＝78,591）、②其他安衛設施及管理維護費99,185元（計算式：195,196/246×126＝99,185）、③其他環保設施及管理維護費63,096元（計算式：124,173/246×126＝63,096），共計240,872元，另增加利潤管理費部分為26,496元（計算式：240,872×11％＝26,496），稅金部分為13,368元【計算式：（240,872＋26,496）×5％＝13,368】。以上合計為280,736元（計算式：240,872＋26,496＋13,368＝280,736）。㈢系爭工程邊坡施作數量之計算應以橫斷面面積乘以實際施作長度而得，而系爭工程中關於橫斷面之面積計算，係由被上訴人設計及提出，兩造並無爭執，然被上訴人結算時，僅依與邊坡施作無關之道路中心線長度即樁號長度70公尺計算施作長度，並未依竣工後之實際施作長度平均95.64公尺、93公尺計算，因而短少給付施作樁號6K＋250～6K＋320部分之「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552元、「控制性低強度材料」3,567,177元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」871,113元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556元，共計5,329,398元。㈣系爭工程基樁全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm編號P17、P44、P45、P46、P47、P48等6枝基樁（下合稱系爭基樁），上訴人於系爭基樁施工混凝土澆置完成後，已依規定登錄中心圓柱試體抗壓強度試驗請驗單，並向被上訴人品質檢驗中心陳報，然28天齡期屆至時，被上訴人人員並未會同上訴人協力廠商辦理抗壓試體試驗。系爭基樁嗣於99年12月初發現並未辦理混凝土齡期試驗後，經兩造多次協調解決方案，均未達成共識，迄100年11月30日始經被上訴人召集所屬甲仙工務段、訴外人即系爭工程設計單位黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）與上訴人協調決定，由上訴人付費交由第三公證人就系爭基樁辦理安全評估，上訴人乃據以辦理，經臺中市土木技師公會於101年2月29日函送安全評估鑑定報告書予上訴人轉送甲仙工務段核備同意，且系爭工程自101年9月28日驗收合格給付結算驗收證明書迄今，系爭基樁仍完好無瑕，未經被上訴人向上訴人主張有何瑕疵，且其中「全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」部分，均經被上訴人查驗合格在案。然被上訴人卻於結算時，將「全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」等4工項材料扣款共計1,706,176元，並就系爭基樁部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215立方公尺，再加計5倍之罰款共計為2,062,925元（計算式：1,919×215×5＝2,062,925），並加扣此部分之利潤管理費11％及營業稅5％，合計扣、罰款4,392,887元；惟系爭基樁雖漏未辦理抗壓試體試驗，但並無尺度或工料不合規定之情形，是被上訴人依系爭一般條款S.3驗收⑷減價收受之規定，就系爭基樁上開4個工項均予扣款，並就混凝土部分處以5倍罰款，顯無依據；被上訴人如認系爭基樁有瑕疵，自應舉證證明之，其既未說明系爭基樁有何瑕疵，驟然扣、罰款，自非有理。縱認被上訴人未驗收系爭基樁，然系爭基樁已因附合而由被上訴人取得所有權，被上訴人因此受有利益致上訴人受損，被上訴人亦應依不當得利之法律關係，給付上訴人相當於系爭基樁工程款之損害。為此，爰依系爭契約或不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人16,548,962元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並願供現金或等值之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人16,548,962元，及自102年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠逾期違約金部分：系爭工程因配合新發大橋工程施工，保持單線通行期間，上訴人仍均有在施作主要徑工程之混凝土路堤及護面工程之工項，並無停工情形，且上訴人所提之99年聖台27字第27號函非停工報告，亦未提及停工情形，是被上訴人依系爭一般條款H.6⑵規定，依實際需要核定展延工期增加40天，並無違誤。又依上開條款規定之「增加經費」應以結算總價為準，而結算總價之計算方式依系爭工程結算驗收證明書說明5記載為「契約金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」，故被上訴人以「契約金額」132,000,000元加「增加金額」14,719,682元減「減少金額」（物價調整款）816,916 元減「驗收扣款」4,584,739 元，結算總額為141,318,027 元，並依增加經費即結算總價比例延長工期17日曆天，亦無不當。被上訴人除依增加經費比例延長工期17日曆天外，亦依實際需要延長工期40日曆天，並無雙重處罰之虞。另依系爭一般條款H .10規定，提前之日數可否抵銷分段逾期違約金，需以「總工期能提前竣工」為前提，而系爭工程係分段竣工，分段工程如有逾期時，自應按各分段契約結算金額之1 ％按日扣罰逾期違約金。系爭工程原應於100 年4 月20日前竣工，始有系爭一般條款H .10 抵銷分段逾期違約金之適用，然上訴人實際竣工日為100 年5 月3 日，而未於總工期內竣工，自不得主張以第二階段提前竣工14日曆天抵銷第一階段之工期。又第一階段工期竣工期限為100 年3 月30日，上訴人於100 年4月27日始行完工，已遲延28日曆天，自無再以遲延後之實際竣工日期為起算第二階段21日曆天工期之理。依系爭一般條款H .14 規定，逾期違約金屬懲罰性違約金，縱被上訴人未受有損害，仍得依契約規定扣罰逾期違約金。㈡所謂短付費用三項部分：⑴系爭工程契約施工補充條款（下稱系爭補充條款）第17條規定，上訴人本應投保至驗收合格日止，系爭工程於101 年9 月28日始行驗收合格，上訴人依約自應負擔此段期間之保險費；又上訴人因未能提出系爭基樁混凝土試體抗壓報告，致無法完成驗收而延長續保，自可歸責於上訴人，亦應由其自行負擔此續保保費；⑵上訴人主張應再展延工期14日曆天並無理由，已如前述，則其據此請求被上訴人應按展延日數126 日曆天，增加給付工程管理費1,690,243元，即屬無據；且系爭一般條款H .6展延工期第2 項明文，必限於因被上訴人因素所致之遲延，上訴人始得請求按契約總價2.5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，然系爭工程展延112 日曆天，其中含天候因素之展延及為配合新發大橋鋼樑運輸而變更設計之展延，期間並無停工情形，此既未造成上訴人遲延施工，上訴人自不得請求工程管理費；況被上訴人就系爭工程變更設計部分，已經調整工期並給付工程費（含工程管理費），上訴人不得再另為請求給付工程管理費；⑶系爭工程並無局部或全面停工之情形，上訴人亦未依系爭一般條款O .6乙式項目計價第3 項第⑵款規定，舉證證明有何實際需要之支出（如設置工務所之租金、水電費等），其請求按工期比例增加給付280,736 元，亦無可採。㈢邊坡施作數量部分：依系爭補充條款第7 、16條規定，系爭工程開挖前應實際測量現地高程，並依開挖回填計價線計算數量，提供工程司作為收方估驗依據，工程契約項目內之數量，以實作數量結算，此並不因系爭契約有無編列施工測量費用而得免除上訴人進行收方測量之責。上訴人既未於開挖前依約辦理檢測，亦未依約提供實際施作數量，致被上訴人無法得知其實際施作數量，且系爭契約並未規定實際施作數量得按長度比例計算，且「加勁路堤」長度與「基地及路幅填築（含加勁路堤）」、「控制性低強度材料」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」毫無關連，是上訴人主張應依「加勁路堤」長度比例計算云云，顯乏依據；而上訴人無法提出收方測量資料，卻根據工項全然不同之「加勁路堤」長度主張應比例換算，請求被上訴人給付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552 元、「控制性低強度材料」3,567,177 元、「近運利用，運距3km （含加勁路堤）」871,113 元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,55
6 元，共計5,329,398 元，實無理由。㈣系爭基樁扣、罰款部分：依系爭補充條款第37條規定，上訴人負有提出混凝土抗壓試體報告之義務，此係為確定混凝土之強度而設，然其疏未將系爭基樁之圓柱試體送驗，而於監造工程司要求提出報告時，上訴人所委任之信濃公司品管人員竟自行塗改其他工程試驗報告後交付上訴人，上訴人未察覺有偽，而將該虛偽不實之報告交付被上訴人，嗣經被上訴人發現後，一再要求上訴人提出鑽心試驗報告或符合品質要求之報告，上訴人均無法提出，即已違反系爭契約之主要義務，嗣上訴人自行委請臺中市土木技師公會評估鑑定安全性，然臺中市土木技師公會係以不考量系爭基樁強度為前提進行鑑定，則上訴人既未依約辦理混凝土抗壓試驗以證明其施作品質符合契約規定，而鋼筋、混凝土、瀝青混凝土於工程施作完成後，經澆置成擋土牆，無法拆除重做，故經臺中市土木技師公會以不考量系爭基樁強度為前提進行鑑定，認系爭工程路段結構於正常使用下，尚屬安全，並經監造單位審查後，被上訴人依系爭一般條款S .3⑷規定，減價收受並處以5 倍罰款，依約並無不合。被上訴人驗收系爭基樁，並依約扣、罰款，乃經由減價收受程序取得所有權，自有法律上之原因，尚非不當得利，是上訴人依不當得利規定請求系爭基樁工程款之損害，自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於99年3月25日標得系爭工程，並於99年4月6日與被
上訴人簽訂系爭契約，約定工程總價為132,000,000元，工期共計246日曆天（不含國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假日，但包含工程準備期間及雨天在內，並含提送完整竣工圖）。第一階段工期竣工期限225日曆天，需完成工程詳細價目表及設計圖所訂工作，第二階段工期竣工期限為第一階段完成後21日曆天，承包商應將完整竣工圖及結算書提送工程司。
㈡系爭工程開工日期為99年4 月28日，原預計於99年12月29日
完工。被上訴人事後核計展延及不計工期共計112 日曆天，展延工期後，被上訴人認定第一階段竣工日期為100 年3 月30日，而上訴人實際竣工日期為100 年4 月27日，第二階段被上訴人認定竣工日期為100 年4 月20日，而上訴人實際竣工日期為100 年5 月3 日。
㈢系爭工程原規劃封閉雙向道路施工，然因施工期間，新發大
橋需運送鋼構件材料，經協調後，變更為單線雙向管制，上訴人因此於99年11月12日以99年聖台27字第027號函向甲仙工務段請求展延工期，被上訴人嗣以100年5月17日三工養字第1000311766號函，同意展延40日曆天工期（原審卷一第95、96頁）。
㈣系爭工程施工期間曾辦理第1次變更設計，變更後之承攬金
額為139,655,836元，工程完工後，經被上訴人結算數量，核定結算發包工程費金額為146,719,682元（含物價指數調整款816,916元）。上訴人以101年6月8日100年聖台27字第0111號函，請求被上訴人依結算增加部分換算展延工期26日曆天（原審卷一第102頁），被上訴人以101年8月29日三工甲字第1010311556號函覆同意展延工期17日曆天（原審卷一第104頁）。
㈤系爭工程於100年7月11日初驗，101年7月20日複驗，101年9
月28日驗收完竣。被上訴人以上訴人第一階段工期逾期28日曆天為由，罰款即逾期違約金3,979,778元。
㈥上訴人為系爭工程投保營造綜合保險之保險期間及繳付之保險費為如附表所示。
㈦系爭工程未編列施工測量費，而上訴人進場施工前，並未就工地現場作施工前地形測量。
㈧被上訴人依原設計圖，核算「基地及路幅填築」工項施作數
量為32,336.45立方公尺，「控制性低強度材料」數量為13,
402.87立方公尺。㈨「近運利用，運距 3KM 」、「土方篩選及處理」工項之數量
與「基地及路幅填築」、「控制性低強度材料」工項數量有成正比之關聯性。
㈩系爭基樁施工期間係自99年10月1 日起至99年10月5 日止，
施工當時，上訴人並未依約辦理混凝土28天齡期試驗。上訴人嗣委請臺中市土木技師公會於101 年2 月2 日進行會勘並為安全評估鑑定，經該會提出101 年2 月29日（101 ）中土技字第105 號鑑定報告書（原審卷一第155-168 頁）後，被上訴人除減價扣除「全套管式鑽掘混凝土基樁，D ＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD42 0W 」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」等4 項工程款共計1,706,176元外，並就未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215 立方公尺，加計5 倍之罰款計為2,062,925 元，上開扣、罰款，加計該部分款項之利潤管理費11％及營業稅5 ％，共計扣、罰款4,392,887 元。
若認上訴人於第一階段可再展延工期30天，則上訴人得請求
被上訴人返還第一階段工期之逾期28日曆天之違約金罰款為3,979,778元（本院卷三第82頁背面）。
若認第一階段應再展延工期30天，係可歸責於被上訴人所致
，而應由其負擔該部分展延工期之保險費者，則兩造同意該部分保險費以53,548元計算（計算式：2,434元×22天=53,548，本院卷三第109頁反面）。
若認系爭基樁扣款只能扣除215立方米結構用混凝土工項之
單價不予計價，則被上訴人得扣款之金額應為480,868元（含稅加計利潤管理費，本院卷三第110頁）。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人請求被上訴人返還逾期違約金罰款3,979,778元，有
無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付工程保險費875,920元、工程管理
費1,690,243元、其他乙式項目280,736元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付「基地及路堤填築（含加勁路堤）
」455,552或441,876元、「控制性低強度材料」3,567,177或3,236,445元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」871,113或830,159元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556或415,079元，共計5,329,398或4,923,559元，有無理由（本院卷三第55、71頁）？㈣上訴人請求被上訴人返還系爭基樁扣款及罰款共計4,392,88
7或3,912,019元（本院卷三第140頁反面），有無理由？
六、上訴人請求被上訴人返還逾期違約金罰款3,979,778元，為有理由：上訴人主張已於99年11月12日以99年聖台27字第02
7 號函向被上訴人所屬甲仙工務段提出停工報告（原審卷一第100 頁），故被上訴人以100 年5 月17日三工養字第1000311766號函（同上卷第95、96頁）指稱上訴人未提出停工報告而應負擔30日曆天之延宕云云，即無依據，被上訴人應再准予展延該30日曆天之工期，雖為被上訴人所否認。然查：
㈠承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時
程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於甲方（指被上訴人）依E.1「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長，甲方應考慮給予展延工期。或非乙方（指上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），工程司應於公共工程監造報表逐日記載（乙方應按日送交公共工程施工日誌，工程司對於記載事項如有發現與事實不符，得通知乙方更正），並於半月報內予以統計。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向工程司申請延長工期，工程司於收到書面資料後，應予以分析核算延長工期。系爭一般條款H.6展延工期第1項第2款及第10款各有明文（原審卷一第97至98頁）。
㈡上訴人依系爭工程第4次展延工期後審定之施工網狀圖，原
預定自99年11月16日起至100年1月15日止（共61日曆天）期間擬封閉台27線現有道路施作「混凝土路堤及護面工程」、「加勁擋土牆工程」等工項，惟為配合鄰標台27線新發大橋施工進行運樑作業，經多次開會協調，並依據99年11月15日三工甲字第0991003295號函道路封閉協調會結論，被上訴人辦理此路段設計變更，將加勁擋土牆位置外移，以維持台27線6K+100~ +380現行道路單線雙向通行，此設計變更自100年1月5日加勁擋土牆外移調降方案確定等情，此有被上訴人之甲仙工務段99年11月24日三工甲字第0990310448號、99年12月23日三工甲字第0990311351號函可稽（原審卷二第140、141頁，卷三第78至79頁，本院卷二第61頁反面、第62頁正反面），並經證人即被上訴人所屬甲仙工務段工程師呂修賢證述在卷（原審卷三第44頁），足認系爭工程為因應新發大橋變更為單線管制而變更加勁擋土牆之設計，此設計變更案自99年11月16日起至100年1月5日確定為止，共計51日曆天，堪認該51日曆天乃系爭工程歷經協調並確認施工設計變更之期間。
㈢上訴人於99年11月16日起至100年1月15日期間，固有持續施
工，並有被上訴人提出之施工紀錄半月報可參（原審卷二第102至105頁之被證八），然因新發大橋單線管制，路寬不夠，影響運樑作業，波及上開99年11月16日起至100年1月15日之施工內容，而會影響要徑工程，但當時經過協調後，辦理契約變更，而未適用系爭一般條款H .6第10款內容，而直接適用第2 款等情，業據證人呂修賢於原審證稱明確（原審卷三第41、44、45頁）。嗣上訴人於上開因新發大橋單線管制並變更加勁擋土牆設計案確定後之100 年3 月31日申請展延工期，內容略以：「自100 年2 月11起可施作加勁擋土牆工程及其他項目作業，依原因檢討第2 及第3 條計需要工期70天即因加勁路堤外移增加數量增加4 天，共計74日曆天（詳如檢討分析），預定100 年4 月中旬可開放道路通行，全部工程可於100 年4 月25日竣工，本次工期展延惠請同意辦理」，此有100 年聖台27字第054 號函可參（原審卷三第75至77頁，本院卷二第63頁背面及第64頁正面），被上訴人所屬甲仙工務段則於100 年4 月15日發函檢陳系爭工程期限變更報告表予被上訴人，其中說明二為：「因通行便道維持單線雙向通行進行設計變更，自1 月5 日起加勁擋土牆外移調降方案確定，擬請鈞處（指被上訴人）同意免計工期74天」等語（原審卷三第78至79頁）；被上訴人嗣於100 年5 月17日以三工養字第1000 311766 號函覆所屬甲仙工務段，其審核意見略以：系爭工程因配合鄰標台27線新發大橋施工進行運樑作業而保持原有便道路段單線通行及變更案自99.11.16日起至100.1.5 日始確立，故依系爭一般條款H .6節第2 款「增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長」之規定，同意展延變更後加勁擋土牆工程實際工期70日曆天，但扣除包商所需自行負擔之30日曆天（因承商未提出停工報告，且依承商所分析網圖混凝土路堤及護面工程原所需工期21日曆天，故其中30日曆天之延宕，應由其自行負擔），故同意自第4 次調整後之竣工日期100.
2.11後（100.2.12日起），展延工期增加工期40天（70-30=40 天），調整竣工日至100 年3 月23日等情（原審卷一第95至96頁，本院卷二第64頁反面及第65頁正面）。綜上，足認系爭工程第4 次展延工期後審定之施工網狀圖，原本預定自99年11月16日起至100 年1 月15日止（共61日曆天）期間擬封閉台27線現有道路施作「混凝土路堤及護面工程」、「加勁擋土牆工程」等工項，惟為配合鄰標台27線新發大橋施工進行運樑作業，且道路封閉期程與相關單位協調結果尚未確認，上訴人乃於99年11月12日申請於確認期程期間予以免計工期（原審卷一第100 頁），迄100 年1 月5 日始確定變更設計加勁擋土牆及單線管制道路施工之結論，被上訴人於上開結論尚未確立期間，並未以書面指示暫停施工，而上訴人施作混凝土路堤作業時，被上訴人亦未表示不可施作，本院審酌系爭工程因新發大橋單線管制及加勁擋土牆變更設計因而未能按預定工程進度於99年11月16日起至100 年1 月15日期間施作「混凝土路堤及護面作業」及「加勁擋土牆工程」，且上開工程屬於前後影響的要徑作業，且加勁擋土牆工程變更設計遲至100 年1 月5 日始確立，並為原施工期間內所生之情事，非屬可歸責於上訴人所生之事由，且證人呂修賢亦證稱即使上訴人於99年11月16日起至100 年1 月5 日期間施工，但要徑工作仍會受影響（原審卷三第41頁），並如前述，嗣被上訴人亦同意展延工期70日曆天，準此，上訴人雖仍於99年11月16日起至100 年1 月5 日期間繼續施工，亦不宜由其自行負擔未確立變更設計案前結論期間51日曆天中之30日曆天，此部分第一階段自應再展延增加該30日曆天工期，方為合理，以上經本院囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，亦與本院上開結論相同，有鑑定意見可憑（本院卷二第44至46頁正面）。是上訴人主張第一階段應再展延工期30日曆天，洵為可採。
㈣被上訴人雖以：上訴人於99年11月16日起至100年1月5日止
期間仍有持續施工，並未停工，鑑定意見疏未審酌此情，其鑑定結論自不可採云云，固據提出施工日報表為佐（本院卷二第168至270頁）。惟被上訴人評估是否准予展延工期之要件，應係以工程之延宕或滯礙難行是否非可歸責於承包商即上訴人因素，且是否已影響工程要徑作業而為判斷，而承包商即上訴人所提出之停工報告僅係為通知業主即被上訴人已發生延宕事由及其可能或影響所及情況（參見系爭一般條款
H.7，原審卷一第98頁），以利被上訴人因應該狀況決定是否展延工期，且證人呂修賢已證稱：申請停工，並未要求一定書面格式，只要有正式公文書函文即可等語（原審卷三第41頁），而上訴人早於99年11月12日即以99年聖台27字第02
7 號函文申請因道路封閉期程與相關單位協調尚未確認之期間予以免計工期，縱其申請時尚未可知確認期間為若干，然此協調確認免計工期之期間，只要後續協調方案底定之日期確定後，即可計算，並無困難。又關於上訴人於99年11月16日起至100 年1 月5 日止期間仍有繼續施工之事實，業據被上訴人於原審提出被證八之99年11月下半月至100 年1 月之施工紀錄半月報為證（原審卷二第102 至105 頁），上訴人提出之100 年3 月31日100 年聖台27字第045 號函，並經工程會列為鑑定書之附件5 （本院卷二第63頁反面），且其鑑定意見已明確揭示：「本會認為在變更設計期間不論乙方（指上訴人）是否繼續施工，不宜再扣除其中30日曆天未提出任何停工報告之延宕，故應再增加30日曆天之展延工期」等語（本院卷二第45頁反面及第46頁正面），是被上訴人猶抗辯鑑定意見疏未斟酌上訴人有於協調確認期間施工之事實，並漏未審酌上開函文及施工日報表，鑑定結論不可採云云，自不足採。
㈤承前所述，上訴人主張第一階段工期因「新發大橋變更為單
線管制」、「加勁擋土牆變更設計」之協調確認期間即自99年11月16日起至100年1月5日共計51日曆天期間，應准予免計工期，不應由其自行負擔其中30日曆天之延宕，應為可採。而被上訴人係以第一階段竣工日期應為100年3月30日，但上訴人實際竣工日期遲至同年4月27日，逾期28天為由，扣罰逾期違約金3,979,778元，有系爭工程結算驗收證明書可參（原審卷一第41頁），且上訴人於第一階段可再展延工期30天，則其得請求被上訴人返還第一階段工期之逾期28日曆天之違約金罰款為3,979,778元，並為兩造所不爭（本院卷三第82頁背面）。從而，上訴人得以第一階段工期應再展延30日曆天為由，請求被上訴人返還逾期違約金罰款3,979,778元。則上訴人另主張應以原契約數量與結算工作量再增加工期9日及第二階段開工日期應自第一階段實際竣工日起算，可依系爭一般條款規定折抵第一階段逾期日數，並依民法第252條及第251條之規定請求酌減逾期違約金等節均無再予審究之必要，附此敘明。
七、上訴人請求被上訴人給付工程保險費875,920元、工程管理費1,690,243或1,140,275元、其他乙式項目280,736或190,902元，均無理由：
㈠工程保險費875,920元部分：
⒈系爭工程開工日期為99年4月28日，原預計於99年12月29日
完工。被上訴人事後核計展延及不計工期共計112日曆天，展延工期後，上訴人實際竣工日期為100年5月3日。系爭工程於100年7月11日初驗，101年7月20日複驗，101年9月28日驗收完竣。是上訴人為系爭工程投保營造綜合保險之保險期間及繳付之保險費如附表所示，依此換算每日保險費應為2,434元（計算式：888,583元/365日），系爭工程保險期間共計延長9次，續保455天，上訴人實際增加續保費用合計為875,920元等情，為被上訴人所不爭（詳如前揭兩造不爭執事項及本院卷三第109頁反面），並有結算驗收證明書、保單及保險費收據可參（原審卷一第41頁、114至115頁、123至131頁），堪信為真。
⒉上訴人乃依系爭一般條款」F10保險（5）其他規定事項B款
約定：「施工中如因工程契約變更而有增加價款每次或累計達原契約總價5%以上情事時，承包商應於收到甲方所為契約變更通知之日起10日內，先按不低原投保金額之5%辦妥增加保險金額，再於議定契約變更後10日內依契約變更之金額辦理增減保額。另因工期展延（不含變更設計所增加之工期）或竣工日後90日仍未驗收合格，營造綜合保險續保之每一日曆天續保費用，原則以原核定保險單之每日保險費比例核計（保險費金額/原保險天數），若營造綜合保險續保實際發生之保險費低於上述比例所核算之續保費用時，則核實給付。」等語（原審卷一第119至120頁），據而請求被上訴人應給付續保費用875,920元，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴系爭補充條款第17條明定：「本工程決標後，承包商應投保
營造綜合保險，承包商應於投標前詳查工地四周情形、工程概況及本身能力，依保險公司規章估價計列投保項目，列投保項目如下：㈠營造工程財務損失險：1.保險期間應自開工日起至驗收合格日止。…㈡第三人建築物龜裂、倒塌責任險：1.保險期間應自開工日起至驗收合格日止。…㈢營造工程第三人意外責任險：1.保險期間應自開工日起至驗收合格日止。…㈣雇主意外責任險：1.保險期間應自開工日起至驗收合格日止。…」（原審卷一第222至223頁），足見上訴人承攬系爭工程之投保期間本應至驗收合格日為止，系爭工程於99年4月28日開工，101年9月28日驗收合格，期間之保險費用依系爭補充條款第17條規定，應由上訴人負擔，灼然甚明。
⑵又系爭契約施工說明書一般條款O.6乙式項目計價第3項第⑴
款雖有：「保險費：如屬甲方（指被上訴人）之原因而需追加者，得按比例請求甲方核給。」（原審卷一第212頁），及系爭契約附件「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第6條規定：「工期如有展延或竣工日後90日仍未驗收合格，廠商應主動辦理展延保險期間。前述展延因可歸責廠商之事由者，其展期保費由廠商自行負擔；如因不可抗力因素或可歸責主辦工程單位之事由展延者，展期保費由主辦工程單位負擔。」（原審卷四第78頁），準此，系爭一般條款」F10保險（5）其他規定事項B款雖有約定：「另因工期展延（不含變更設計所增加之工期）或竣工日後90日仍未驗收合格，營造綜合保險續保之每一日曆天續保費用，原則以原核定保險單之每日保險費比例核計（保險費金額/原保險天數），若營造綜合保險續保實際發生之保險費低於上述比例所核算之續保費用時，則核實給付」等內容（原審卷一第120頁），然綜合前揭兩造於系爭契約暨附件約定之各項條款內容足知，於工期展延或竣工日後90日仍未驗收合格時所衍生增加之續保費用尚非概由被上訴人負擔，核實給付上訴人，仍應視此續保費用是否係因可歸責於被上訴人之事由所致，資為判斷，方符公允。上訴人主張系爭一般條款F10保險（5）其他事項B款約定之給付增加保險費並未以責任歸屬為考量，因此竣工日後90日仍未驗收合格之保險費，仍應由被上訴人核實給付予上訴人，洵非可採。
⑶承前所述，系爭工程預定竣工日為100年4月20日，經本院認
定第一階段工期應再展延30日曆天免計工期，故竣工日應展延為100年5月20日，依此計算竣工日後90日之保險期間應至100年8月20日止，然因上訴人始終未能提出合格基樁混凝土試體抗壓報告，致無法順利完成驗收，保險期間因此延長續保至101年7月29日，足認續保確屬可歸責於上訴人之因素所致，是以續保期間之保險費應由上訴人自行負擔，不得請求被上訴人核實給付。
⑷上訴人雖以：工期展延係屬不可抗力或不可歸責於上訴人之
事由，則系爭工程之工期既應展延至100年5月3日，故保險期間至少應為竣工日後90日即100年8月1日，故第1至3次續保費依序為148,097元、74,049元及74,049元，均應由被上訴人負擔：且依政府採購法施行細則第93條及政府採購法第72條第1項，被上訴人遲延驗收，系爭工程並已開放先行使用，故驗收遲延之責任可歸責於被上訴人，係屬「因不可抗力因素或可歸責主辦工程單位之事由」而致保險期間需展延，是第4至第9次之續保費用亦應由被上訴人負擔云云。惟驗收程序即使訂有初驗、複驗者，仍以約定之程序判定正式驗收之時點，且正式驗收完成後，定作人方有提出驗收結算證明書之可能，而該證明書上所載之驗收通過日期，方為驗收通過日期。故初驗、複驗完成，仍與正式驗收有別。又依前述，系爭工程之第一階段工期固因新發大橋單線管制並變更加勁擋土牆設計而應再展延工期30日曆天，致竣工日期應自原預定之100年4月20日調整順延為100年5月20日，然上訴人依系爭契約本負有提供系爭基樁混凝土抗壓試體檢測報告之義務（詳如後第十項理由所述），而上訴人於100年5月3日竣工，被上訴人所屬甲仙工務段於同年6月30日召開系爭工程混凝土品質檢討會議，並以：部分混凝土結構部位無混凝土抗壓試驗報告，請上訴人檢討原因並列表標示位置、數量及後續處理具體方案，命其一週內提出檢討報告，有會議紀錄可參（原審卷二第299至301頁），嗣於同年7月11日進行初驗，初驗結果仍有部分缺失項目需待改善，有初驗報告表足佐（原審卷二第302至305頁），初驗缺失項目中混凝土品質檢討部分，上訴人遲未能提出因應對策及解決方案，屢經被上訴人函催（原審卷二第306至307頁），上訴人始於100年10月20日發函提報處理方案，並建議：「以該批未送驗之圓柱試體，會同試驗取得相關報告以資佐證結構物為安全，且一經確認合格產品，本公司仍同意該批混凝土不計價」等語（原審卷二第308至311頁），經被上訴人所屬甲仙工務段審核後認上訴人前揭報告內容仍未符合系爭契約內容，請其重新修正（原審卷二第312頁），其後，上訴人申請臺中市土木技師公會為安全鑑定，而於101年3月1日提送鑑定報告（原審卷二第313至314頁），被上訴人再於同年月9日轉送系爭工程設計單位黎明公司協助審查鑑定報告（原審卷二第315頁），黎明公司於同年月13日函覆審查結果原則可行（原審卷二第316頁），被上訴人所屬甲仙工務段遂於同年月22日檢陳被上訴人，被上訴人則於同年4月6日同意備查安全評估鑑定報告書（原審卷二第317至319頁），此後兩造即進行系爭工程後續驗收結算作業（原審卷二第320至326頁）。
是觀之上開驗收過程之時序，足認被上訴人並未延滯驗收時程，反之，係因上訴人遲未能遵循系爭契約約定提出系爭基樁混凝土抗壓試體報告報告及解決方案，始延宕驗收程序，其自有可歸責性，並為驗收延滯之主要原因，是上訴人主張試體報告是否齊全不影響驗收，因被上訴人已經開放使用，故遲延驗收可歸責於被上訴人，應由其負擔並核實給付上訴人如附表所示續保期間之保險費云云，自非可採。
㈡工程管理費部分：
上訴人主張系爭工程展延工期共計126日曆天，其得依系爭一般條款H.6展延工期第2項規定，請求被上訴人加給展延日數之工程管理費1,690,243元（計算式：132,000,000即系爭契約金額*2.5%/246(契約工期)=13,415元/天；13,415*126=1,690,243元）；或以被上訴人已核定之展延及不計工期共計112日曆天，其中因配合新發大橋運樑作業且變更工程展延工期40日曆天（原審卷一第95頁、原審卷四第83、84頁）係屬「甲方因H.3『延遲提供工地』」，因契約變更設計展延工期17日（原審卷四第86、87頁）則係「甲方依E.1「契約變更」而給予之任何變更指示」，皆屬第H.6條第2項所稱「因甲方因素所造成之延遲」之情形。另依工程會鑑定報告亦認定：「由於本設計變更案屬甲方（指被上訴人）因素所造成…故應再增加30日曆天之展延工期。」（鑑定報告第10至11頁），因上訴人提前2天完工，故實際再展延28日曆天，此28日曆天之展延工期亦屬第H.6條第2項所稱「因甲方因素所造成之延遲」之情形，至少可以請求85天比例之工程管理費金額1,140,275元（計算式：展延工期為40+17+28=85天，13,415元/天=1,140,275元）云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴因甲方（指被上訴人）因素所造成之延遲，除甲方應給予適
當之工期展延外，乙方（指上訴人）並得向甲方申請按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5％為限。本項工程管理費已包含營業稅。另工程展延所延伸契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。前項所稱契約總價不包括變更契約所增減之契約價金；所稱展延日數，不包括契約變更增減數量或新增項目所致之展延日數，系爭一般條款H.6展延工期第2、3項分別載有明文（原審卷一第98頁）。
⑵被上訴人就系爭工程展延及不計工期共計112日曆天，另外
本院認定第一階段工期因新發大橋單線管制及加勁擋土牆變更設計，應再展延工期30日曆天，已如前述。又被上訴人分別於99年7月26日因豪雨交通中斷展延工期18日（原審卷二第139頁、卷四第79頁）、99年9月24日因豪雨交通中斷展延工期7日（原審卷二第150頁、原審卷四第80頁）、99年10月25日因凡那比颱風豪雨中斷交通展延工期10日（原審卷四第81頁）、99年12月15日因南修、來羅克、莫蘭蒂、梅姬颱風而停工展延工期9日（原審卷二第158頁、原審卷四第82頁）、100年5月30日因配合新發大橋運樑作業且變更工程展延工期40日（原審卷一第95頁、原審卷四第83至84頁）、100年7月1日因國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日展延工期11日（原審卷二第164頁、原審卷四第84頁）、101年8月23日因契約變更增加工作量展延工期17日（原審卷四第86至87頁）。準此，上開展延或因天災、假日，或因配合鄰標作業，或因契約變更等因素，核均非屬前揭條款規定「因甲方（指被上訴人）因素所造成之延遲」之事由，況其中自99年11月16日起至100年1月5日止，因兩造協調配合新發大橋運樑作業管制而變更設計加勁擋土牆期間，上訴人仍有繼續進場施工（原本工程進度落後之混凝土路堤及護面工程），此有施工紀錄半月報及監工日報表可參（原審卷二第102至105頁、本院卷二第169至270頁），足見，此段期間自無上訴人所指之被上訴人遲延提供工地之情事。況被上訴人為配合新發大橋鋼樑運輸而變更設計加勁擋土牆設計之工期展延部分，已經依變更設計增減數量、金額比例調整給付工程費（含工程管理費），有第一次變更預算明細表可憑（原審卷三第89頁），並衡諸工程實務，包商之工程管理費，通常以施工網圖之主要徑工期內完工為基礎，按總工程費之一定比例給付，作為包商管理及維護施工品質之費用，該計算方式以工程施工為前提，若停工期間未施工，包商管理費即不得按總工程費之一定比例計算，而應按實際支出費用計算。本院固認同上訴人主張第一階段應再展延工期30日，然該段期間係因等候兩造及設計單位協調因應鄰標之新發大橋變更為單線管制後之工程如何變更設計之免計工期（停工）期間，且該段期間上訴人仍繼續施作原本工程進度落後之混凝土路堤及護面工程，難謂有另外增加上訴人管理費成本之情。是以，被上訴人既已就變更設計部分調整工期並給付工程費（含工程管理費），且第一階段展延之30日曆天免計工期，亦未額外增加上訴人之管理成本，上訴人自不得再行請求給付工程管理費。從而，上訴人請求被上訴人給付工期展延之工程管理費，無論是1,690,243 元（以展延工程126 日曆天計算）或1,140,275 元（以展延工期85日曆天計算），均無理由。
㈢其他乙式項目費用部分：
上訴人主張被上訴人應按前揭㈡關於計算工程管理費之工期展延比例增加給付其他交通設施及管理維護費等乙式項目計價費用280,736元（以展延工期126日曆天計算：其他交通設施及管理維護費78,591元+其他安衛設施及管理維護費99,185元+其他環保設施及管理維護費63,096元+增加利管費26,496元+稅金13,368元）或190,902元（以展延工期85日曆天計算：其他交通設施及管理維護費53,465元+其他安衛設施及管理維護費67,405元+其他環保設施及管理維護費42,925元+增加利管費18,017元+稅金9,090元）（詳見本院卷三第58頁、72頁附表一、二所示）云云。然查：
⑴按「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管
理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等4項工程項目經費：如屬甲方（指被上訴人）因素而致工程局部或全面停工，基於實際需要，包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向甲方提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，其他原因概不調整。系爭一般條款O.計量計價及估驗O.6乙式項目計價第3項⑵前段內容規定甚明（原審卷一第133頁）。
⑵承前揭㈡所述，系爭工程展延及不計工期之原因，非屬被上
訴人之因素而致工程局部或全面停工（其中第一階段雖因新發大橋運樑作業管制及加勁擋土牆變更設計而展延工期30日曆天部分，然上訴人並未停工，仍持續施工趕進落後進度，業如前述），此外上訴人亦未舉證證明上開展延工期期間有何局部或全面停工之狀態，因而實際增加前揭4項費用支出之情。是上訴人此部分主張並不符合前開兩造約定得請求增加「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等4項費用之規定，故上訴人請求被上訴人給付此部分費用不論是240,872元或190,902元，及其利潤管理費與稅金，均屬無據。
八、上訴人請求被上訴人給付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552或441,876元、「控制性低強度材料」3,567,177或3,236,445元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」871,113或830,159元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556或415,079元，共計5,329,398或4,923,559元（上訴人主張前者金額係依系爭契約以實際量測長度計算，後者則以地形圖重新核算之金額，詳本院卷二第118頁正反面），均無理由：
㈠上訴人主張系爭工程邊坡施作數量之計算應以橫斷面面積乘
以實際施作長度而得，而系爭工程施作樁號6K＋250～6K＋320部分之實際施作長度應以加勁路堤之平均長度95.64公尺計算（原審卷一第9頁背面），惟被上訴人結算時卻以樁號長度70公尺計算施作長度，致短付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552元、「控制性低強度材料」3,567,177元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」871,113元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556元等4工項工程款，共計5,329,398元，嗣經原審駁回其該部分全部請求後，提起上訴，於本院主張若依工程會之鑑定意見，需以地形測量資料為評斷依據，上訴人自得依據當時繪製地形圖資料整理，並提供整理後之地形資料即平斷面地形展開圖（本院卷二第121頁以下），該圖乃系爭工項施工前地形之展開圖，並以實際用於系爭工程第一次變更設計及結算竣工圖鐘，結算數量如挖方、填方、打除混凝土及控制性低強度材料，均依此斷面之計算施作之成果，故依此地形圖重新核算之數量，上訴人至少可請求「基地及路堤填築（含加勁路堤）」441,876元、「控制性低強度材料」3,236,445元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」830,159元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」415,079元，合計4,923,559元云云（本院卷二第117頁反面至119頁正面），然上開兩種金額均為被上訴人所否認。經查：
⒈按系爭契約為承攬契約，承攬人為定作人完成一定之工作，
定作人俟其工作完成，乃給付報酬（民法第490條第1項規定參照）。系爭契約中訂有單價之工作項目，其計價經工程司核可之工作，依實作數量計價。系爭工程設計圖說如有未詳盡事宜，應依現場工地工程司指示辦理，工程契約項目內之數量，竣工時以實作數量結算。此觀系爭一般條款O.計量計價及估驗O.5及系爭契約補充條款第7條約定甚明（原審卷一第132頁及本院卷二第69頁反面），而「基地及路堤填築」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km」、「土方篩選及處理」工項為系爭契約詳細價目表編號第2、10、1
3、25項之訂有單價之工作項目，依前揭說明，系爭工項即應依實作數量計價，自無疑義。是上訴人主張被上訴人未依其實作數量計價而短付上開工項之工程款，即主張其完成之工作數量乃高於被上訴人所核算計價之數量，則上訴人就完成之實作數量（長度）應為若干乙節，自應先就此利己之事實負舉證之責。
⒉因系爭工程現地為崩塌之道路邊坡，並非平整之路面，實際
施作長度應以施工前、後之測量結果予以比對，始可得出正確之施作長度，此據證人即設計單位黎明公司路工組之工程師鍾浩群及被上訴人所屬甲仙工務段之承辦工程師呂修賢於原審具結證述明確（原審卷三第26至28頁、30至33頁、45至53頁、58至59頁），互核系爭補充條款第16條明文約定：「本工程圖示開挖基線係依據測量成果繪製，承包商仍應視現地狀況採適當之坡度開挖，開挖前應實際測量現地高程，並依開挖回填計價線計算數量，提供工程司作為收方估驗之依據」等語，益得明證（原審卷一第35頁）。上訴人並不否認其於進場施工前，並未就工地現場施工前之地形為測量，其雖辯稱系爭工程並未提列測量費云云，然執行系爭契約所應辦理之工作均已包括在詳細價目表所示單價內。系爭一般條款O計量計價及估驗O.4前段亦有明文（原審卷一第132頁），是上訴人本應於施工前辦理測量以為日後估驗之依據，此係基於上訴人有舉證證明其實作數量之義務以利被上訴人估驗付款，尚與被上訴人有無提列測量費並無關連，自不因被上訴人未提列測量費而免除上訴人就有利於己之事實舉證即其實作數量多於被上訴人估驗計價數量之義務。至上訴人以：系爭工程是否辦理收方測量之主動權應在於被上訴人，如被上訴人認為有做收方測量之必要時，應依系爭契約規定編列測量費用，並於每次估驗計價時逐次要求提出云云，並舉其他公共工程（例如：嘉義縣阿里山鄉公所辦理之「950609豪雨日野賀橋災害復建工程」詳細價目單第三.D項即有編列「施工測量放樣費」（原審卷三第155至157頁）為憑。然基於契約自由及債之相對性原則，上訴人既自由決定參與投標系爭工程並得標，自應受系爭契約暨相關附件約定之拘束，不得援引他人間之契約內容以為依據，是其此部分主張，亦無可採。
⒊上訴人固提出系爭工程施工檢查（申請）報告表及展開詳圖
（原審卷一第141至148頁），據為主張計算其實作之測量長度云云。惟據證人鍾浩群結證稱：施工檢查（申請）報告表僅係結構物完成後丈量結構物表面之尺寸，且數量一定是原始的斷面積，施工完成後，再作一次測量，兩個斷面積相減就可得出實際施作面積，如果營造廠商有提出原始收方測量，根據查驗表才能算出實際施作面積。原審卷三第19頁所附竣工圖右上方所記載的填方數據「412.59㎡」是整體的量，不是代表擋土牆的位置而已，道路下方有一個地方必須把路基回填到原來的高度，這部分也是屬於填方的數量，因為不知道原始地形線，所以無從判斷等語（原審卷三第31、32頁）；證人呂修賢則證稱：上開施工檢查（申請）報告表及展開詳圖均係施工中完成後實際去丈量的等語（原審卷三第47頁），可見上訴人提出之施工檢查（申請）報告表及展開詳圖僅係施工完成後結構物之表面尺寸，亦即係屬施作後之長度，上訴人既未於施工前進行現地測量，自無施工前之資料可資比對以計算出其實際施作之長度，是上訴人逕以施作後之長度指為其實際施作之長度，顯不足採。
⒋上訴人另指實際施作長度應以加勁路堤之平均長度95.64公
尺計算云云，然據證人鍾浩群於原審結證稱：系爭工程邊坡基地及路堤填築工項施做數量是以橫斷面面積數量乘以施作長度（提出原始設計圖，原審卷三第36頁），這是平面圖，道路部分是上半部有樁號部分，護岸是下邊坡的部分，依照現場情況，邊坡是產生楔型破壞，加上邊坡底部是不規則面，及圖說上面有註明護岸的兩端有標註要崁入岩盤，所以護岸基礎底部，雖然位在圓弧外側，但並不能代表說它的圓弧最外側長度就會比較長。邊坡基地及路堤填築工項這是指土方的部分，邊坡不是規則面，原始設計圖可以看出護岸底部是比道路還要長，實際上施作時，因為邊坡是不規則面，而且要崁入岩盤，所以護岸是一個梯字型往上伸展，所以護岸底部會依照現場實際施作情況調整。如果要依照加勁擋土牆長度去換算邊坡基地及路堤填築工項的長度，以我的經驗來講是不恰當的。再者，設計與實際施工時間有落差，營造廠在施作前，應該進行收方的測量，確認地形地貌與原設計有無不同，收方測量的斷面就可以作為邊坡基地及路堤填築工項的數量計算依據。上訴人所述一階一階的情況是指原審卷二第108頁，那是加勁路堤，邊坡基地及路堤填築工項是一階一階下方混凝土的基座，所以跟加勁路堤的長度無關。施工完成後只能看到表面，沒有辦法知道原始地形，如果廠商沒有在進場前作收方測量，後續要如何計算，我不清楚。依照工程經驗，每20公尺施作一個橫斷面測量，如果遇到結構物變化的位置，會再加測一處橫斷面測量。圖面上有樁號的部分，行車的方向是縱斷面，垂直拉下來部分是橫斷面，橫斷面部分不是指道路的最外側而已，因為上邊坡也有一些工程，所以橫斷面是從上邊坡的工程一直到下面。控制性低強度材料這是要構築混凝土護岸及護面工，是為了要保護上邊坡加勁路堤，計價方式用體積去計價，所以也是用橫斷面去計算長度，要扣掉鋼管內混凝土的體積。加勁路堤的長度跟它也沒有關連。控制性低強度材料是用在結構物部分，結構物會依據底部施作混凝土路堤的長度而有所增減，「近運利用，運距3KM」是針對工區回填土不足時候，要到別的地方去借土所編列的工項，但實際本工程是否有缺土，我並不清楚，所以雖然有關連但也不見得有借土的情況，土方篩選及處理是用體積來篩選計價，就是在控制性低強度材料的骨材有法規限制，所以不是現場取來的土就可以用，必須經過篩選及處理，土方篩選及處理，處理出來的就是控制性低強度材料的骨材，兩者應該是有成正比關係。加勁路堤之其他材料如級配粒料底層、鋪設等計算長度不會與基地及路堤填築長度一致，因為加勁路堤是梯形階梯，與基地及路堤填築是底層不同等語（原審卷三第26、27、28頁）。衡之證人鍾浩群為系爭工程變更設計部分之工程師，並未經手兩造間契約文件草擬，亦不負責數量結算，與兩造在本件訴訟勝負結果應無利害關係，其本於專業設計人員所為之證述，應屬可採，足見「基地及路堤填築」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km」、「土方篩選及處理」工項之實作長度與加勁路堤並無關連，上訴人逕將不同工項完工後之長度指為上開工項之實作長度，顯無依據，自難採信。
⒌另據證人呂修賢於原審證稱：工程邊坡基地及路堤填築工項
是依現場實際丈量長度，是以完成的結構物外圍下去丈量，但是有扣掉中間鋼管的數量，我們還是用實際道路的外圍來計算。因為上訴人是一層一層做上來的總共分11層，每一層長度都不一樣，我們最後計算數量時，就用11層的平均長度乘以斷面積，但是沒有測量資料，所以沒有辦法算斷面積。最後要結算時，要求上訴人送施工前測量圖，因為上訴人送不出來，所以無法計算，最後整個體積數量就只好直接按照原設計數量計算，連長度也按照原設計圖計算。上訴人如果有提出供給的材料數量，是可以參考，但是還是沒有辦法做出確切的計算。原證5道路工程數量表（原審卷一第72頁），是加勁路堤的長度。加勁路堤長度和基地及路幅填築之長度兩者會有不同，因為台27線是一個楔型的基地就是被證11第3頁照片（原審卷二第111頁）所示，這是當時的工地，下面比較窄，愈往上長度愈寬，上面加勁路堤與底層基地及路幅填築的長度會不同。結算時10、20...70M，這是原設計的樁長範圍，因為上訴人無法提出施工前測量圖，我們沒有依據可以計算，就只好按照原來的設計圖來計算。按照以往的經驗，如果現場實際施作的數量並沒有比原來的少，而又沒有施工前測量圖可以計算，就會用原來的設計圖來計算。我們有些山區搶修工程，比較急迫，會沒有施工前測量圖就施工，就會用原設計圖計算。加勁路堤之其他材料如級配粒料底層、鋪設等之計算長度不會與基地及路堤填築長度一致，因為地形是下窄上寬，不會一致。原則上是依實作數量辦理，加勁路堤工項是規則性的形狀，可以量長寬高，當時也都有工地檢查，所以結算時，就以實際檢查數量來計算。另外邊坡部分低強度控制性混凝土路堤是不規則狀，所以它的斷面每個樁號都不一樣，所以沒有測量的收方資料，僅有長度而無法計算。加勁擋土牆是外圍用加勁隔網包覆，裡面長寬高是固定，完成後的形狀是一個固定的矩形體，可以很明確計算裡面所有材料工項。土方的部分因為沒有作測量，所以無法檢查等語（原審卷三第46、47、48、52頁）。足見，因上訴人未能提出施工前測量圖以利被上訴人估算實際施作長度，被上訴人乃以原設計圖之斷面與長度估算其實際施作數量，上訴人所舉上開證據既難認定其實際施作長度確與加勁路堤長度相同，而有實作數量超逾被上訴人估算數量之情事，是上訴人主張應以原設計圖之斷面積與加勁路堤長度計算「基地及路堤填築」數量，進而據此比例計算「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km」、「土方篩選及處理」工項數量云云，顯屬無據。
⒍嗣本院囑託工程會鑑定關於「基地及路堤填築（含加勁路堤
）」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3KM（含加勁路堤）」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」之實際施作數量，若以上訴人主張引用被上訴人提供之測量資料以計算工程數量；就竣工圖所示加勁路堤使用之材料中，填方數量以加勁路堤所用透水材料碎石級配數量計算，是否符合工程慣例？上訴人主張上開爭議工項之實際施作數量是否合理？應以若干為適當等事項，鑑定結果亦認同：依系爭契約補充條款第16條約定，上訴人應於施工前辦理收方測量，以為日後估驗及數量結算之依據（本院卷第49頁、70頁）；道路填築工程土方體積之計算，在工程慣例上一般多採用「平均斷面積法」計算體積，其方法為依施工前之現地收方測量，沿道路中心線上選取地面坡度及橫斷面積變化處數點，以圖解法量取橫斷面積各斷面間之距離（一般不宜超過20公尺），由於上訴人無法提出施工前測量圖以利被上訴人計算實際施作數量，無法舉證證明其實計施作數量，是被上訴人乃以原設計圖之斷面依前揭方法來計算6K+250~6K+320「基地及路堤填築（含加勁路堤）」、「控制性低強度材料」之實際施作數量，其數量分別為32,336.45立方公尺及13,402.87立方公尺，符合工程慣例。由於「碎石級配」與「基地及路堤填築（含加勁路堤）」為不同工項，兩者長度不會相同，上訴人以碎石級配數量計算推算「基地及路堤填築（含加勁路堤）」數量或以加勁路堤之平均長度及混凝土路堤平均長度，依此比例分別計算基地及路堤填築（含加勁路堤）及控制性低強度材料實作數量，並據此比例計算「近運利用，運距3KM（含加勁路堤）」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」工項數量與系爭補充條款第16條及第7條約定不符，且不符合工程慣例，因此上訴人主張上開爭議工項之實作數量不合理，若上訴人無法提出施工前地形測量圖，據以計算實作數量，則應以被上訴人所核算數量較為適當等情，核與本院前揭認定結論相符，此有鑑定報告可憑（本院卷第49頁至51頁正面）。
⒎上訴人雖以：若依前揭鑑定意見，需以地形測量資料為評斷
依據，上訴人自得依據當時繪製地形圖資料整理，並提供整理後之地形資料即平斷面地形展開圖（本院卷二第121、139頁），重新核算之數量，上訴人至少可請求「基地及路堤填築（含加勁路堤）」441,876元、「控制性低強度材料」3,236,445元、「近運利用，運距3km（含加勁路堤）」830,159元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」415,079元，合計4,923,559元云云（本院卷二第156頁）。然上訴人提出所謂之「平面及斷面地形展開圖」、「平面及斷面地形結構套繪」圖，均為其自行製作，既未見被上訴人及設計單位即黎明公司任何人員簽名審認（本院卷二第121至138頁、139至155頁），復為被上訴人所否認（本院卷三第21、48頁），是上訴人既自陳並未就工地現場進行施工前之地形測量，嗣其另提出前揭平面地形圖，聲稱曾於施工過程持續進行施工前之地形測量云云，顯自相矛盾，不足採信。且上開圖說均未經被上訴人簽名審認，自不足採認為上訴人施工前地形測量之計算開挖回填數量之依據。再者，道路工程填築土方體積之計算，在工程慣例上一般採用「平均斷面積法」係以橫斷面面積乘以路堤長度計算體積。上訴人對於被上訴人所計算之橫斷面面積並無爭議，其所爭執者乃施作長度（本院卷二第118頁反面），而一般道路彎道，外側長度較道路中心長度為長，然內側長度則會較道路中心長度為短，因此被上訴人依據道路中心線樁號計算路堤長度應符合一般工程慣例，工程會補充鑑定意見亦同採此見解（本院卷三第7頁），互核前揭證人即設計單位黎明公司之工程師鍾浩群證詞：依照現場情況，邊坡是產生楔型破壞，加上邊坡底部是不規則面，及圖說上面有註明護岸的兩端有標註要崁入岩盤，所以護岸基礎底部，雖然位在圓弧外側，但並不能代表說它的圓弧最外側長度就會比較長等語，益見上訴人爭執其所施作之邊坡係位於道路邊坡外側而非位於道路中心線，其實際施作長度遠較被上訴人所計算者多云云，既未能提出施工前地形測量圖供本院審酌計算比對數量差異，以實其說，且核與前揭工程慣例、設計工程師鍾浩群之證詞及鑑定意見相違，自難為其有利之認定。
㈡上訴人雖聲請本院囑託工程會或函請高雄市土木技師公會就
上開數量爭議進行鑑定（本院卷二第119頁正面），或由本院會同兩造及專業測量公司即中興測量有限公司至系爭工程現場進行勘驗，測量路堤各段實際長度云云（本院卷三第71頁）。惟系爭工程自100年5月間完工迄今已逾5年以上，現場狀況已有不同，互核上訴人自行提出之現場施工前後暨現況照片即明（原審卷二第109至112頁、本院卷三第66頁），縱現場並無變動，然上訴人既未於施工前實施現場地形測量，而無法提出施工前地形測量圖，即使勘驗現場亦無從獲得施工前之地形狀況數據，憑以計算上訴人施工前、後數量之差異，故自無再予勘驗現場並囑託調查測量路堤各段實際長度之必要，併此敘明。
九、上訴人請求被告返還系爭基樁2倍罰款即961,736元部分為有理由：
㈠系爭基樁施工期間係自99年10月1日起至99年10月5日止，因
上訴人於施工當時並未依約辦理混凝土28天齡期試驗。上訴人嗣委請臺中市土木技師公會於101年2月2日進行會勘並為安全評估鑑定，經該會提出鑑定報告書表示鑑定標的物之結構強度尚符合設計需求，於正常使用，尚屬安全（原審卷一第155至168頁），鑑定報告經設計單位黎明公司審查後，被上訴人同意備查，而減價扣除「全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」等4項工程款共計1,706,176元外，並就未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215立方公尺，加計5倍之罰款計為2,062,925元，上開扣、罰款，加計該部分款項之利潤管理費11％及營業稅5％，共計扣、罰款4,392,887元等情，為兩造所不爭（詳前揭兩造不爭執事項㈩），堪以認定。
㈡上訴人主張系爭基樁既經鑑定安全無虞，且「全套管式鑽掘
混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」等項工程均經被上訴人驗收合格，故不應再予扣、罰款云云，為被上訴人否認。經查：
⒈系爭工程之施工說明書第02469、03050、03310章，詳細說
明基樁挖掘方式、混凝土配比、施作方式等（原審卷四第91至111頁），並在系爭補充條款第37條第1項前段、第2項第1款約定：本工程鋼筋、混凝土、瀝青混凝土及其他工程司代表指定之檢驗或抽驗項目，應由符合CNS17025（ISO/IEC17025）規定之試驗室辦理，出具檢驗或抽驗報告，並應印有依標準法授權之試驗室認證機構之認可標誌。..前項所述之水泥混凝土、瀝青混凝土及鋼筋等材料試驗項目，應包含但不侷限於下列項目：1.水泥混凝土之「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」及「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」（原審卷一第
38、39頁）；復於系爭工程說明圖200cmψ全套管基樁詳圖（圖號F34）說明第11點記載：「245kgf/c㎡水中混凝土相對應強度之配比強度參照公路總局施工說明書第03310章及第33050章（應為03050之誤）之規定辦理」（原審卷四第88頁）；又於一般說明第4項第1點、鋼筋混凝土結構說明第8條分別記載：「本工程採用第Ⅰ種卜特蘭水泥，其品質應符合CNS61卜特蘭水泥之規定，其28天之最小抗壓強度（fc'）如下：..245kgf/c㎡場鑄基樁水中混凝土配比強度參照公路總局施工說明書第03310章及第33050章（應為03050之誤）之規定辦理。」、「另為配合趕工所需，混凝土澆置時，製作試體時，每組加做兩個試體，進行3天及7天齡期抗壓強度試驗，以為混凝土抗壓強度推估及參考之需。」（原審卷四第89、90頁）；更就混凝土檢測部分提列試驗費（原審卷一第25頁）；另據證人鍾浩群結證稱：基樁放在混凝土護岸下方，基樁功能就是要承載上方的結構體，力量可以傳遞到下方的承載層，為確保力量有效傳遞，經過結構計算，去設計混凝土的強度，要求有基樁混凝土試體抗壓強度試驗報告就是為這目的等語（原審卷三第28頁），而「基樁最大容許垂直載重常時517.55T，震時776.32T；最大容許水平載重324.40T」，此經系爭工程說明圖200cmψ全套管基樁詳圖（圖號F34）說明第1點載述甚明（原審卷四第88頁）。蓋基樁於施工後即掩蔽於結構體內，難以檢測其事實上是否符合約定之承載標準，故需透過檢核基樁之組成材料即鋼筋、混凝土，與其施作工法之方式，以資確定施作之基樁乃符合原設計之結構計算。而鋼筋是負責結構基樁裡面的拉力，單純鋼筋就承載力並沒有作用，一定要結合混凝土，混凝土部分沒有作用，連帶鋼筋也會失去作用等情，亦據證人呂修賢證述明確（原審卷三第58頁），凡此足見系爭基樁混凝土因需承載上方道路、護岸之整體重量，屬重要之基礎設施，被上訴人乃於系爭契約中明文具體要求系爭基樁之載重標準，並非僅要求符合安全標準而已，益證混凝土抗壓強度檢測之重要性，上訴人依約應提供符合上開約定品質強度、效用之基樁，始符合債之本旨。上訴人如未能依約提出混凝土抗壓強度檢測試驗報告，即使系爭基樁鋼筋檢測尚符安全，然因基樁承載力主要由混凝土抗壓力決定，被上訴人仍無從判斷該基樁是否符合兩造約定之承載強度標準。
⒉按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。兩造已經明文約定上訴人應提出系爭基樁混凝土抗壓強度檢測報告，業如前述，而系爭基樁施工當時並未依約辦理混凝土28天齡期試驗，事後亦因掩蔽於結構體下無法辦理鑽心試驗，此為兩造所不爭執，定作人於通常情形固需就工作有瑕疵之事實負舉證之責，然因系爭基樁係掩蔽於結構體下，結構體完工後已無法以鑽心試驗進行檢測，本院斟酌被上訴人要求上訴人提供混凝土抗壓強度檢測報告即係用以核算系爭基樁是否符合兩造約定之品質、效用，上訴人依約本負有提供上開試驗報告之義務，今上訴人既未能依約提出混凝土抗壓強度試驗報告以供被上訴人核算系爭基樁是否符合約定之品質、效用，被上訴人亦無從就該掩蔽之基樁進行檢測試驗，如仍令定作人即被上訴人負擔系爭基樁有無約定品質、效用瑕疵部分之舉證之責，顯有失公平，故依民事訴訟法第277條後段之規定，就系爭基樁是否符合約定品質、效用乙節，自應由上訴人負舉證之責，始為公允。
⒊依系爭契約約定抗壓強度檢驗若有遺漏時，應補做鑽心試驗
，此觀系爭契約施工說明書技術規定第03310章「結構用混凝土」第3.3.4節不合格研判及處理⑵之約定即明（本院卷二第99頁反面）。故系爭基樁未作混凝土抗壓試體試驗，亦未提出其他合格試驗報告，工程實務上，雖仍得就現況檢驗系爭基樁之混凝土抗壓強度。但系爭基樁因掩蔽於結構體基礎下方，結構體完工後，除非開挖使其外露，否則顯無法再以鑽心試驗進行檢測，而系爭契約並無關於「若無法辦理鑽心試驗時，應如何處理」之相關約定，固可依內政部營建署「結構混凝土施工規範」（0000-0-0）第18.7節之相關規定，可以分析法或載重試驗法或兼用兩法作結構物強度之評估。然上訴人既未依約辦理混凝土抗壓試驗以證明其施作品質符合契約規定，而鋼筋、混凝土、瀝青混凝土已於工程施作完成後，經澆置成擋土牆，無法拆除重做，則經臺中市土木技師公會係以不考量系爭基樁強度為前提，進行各單位混凝土路堤穩定分析鑑定，鑑定結果認鑑定標的物結構強度尚符合設計需求，鑑定標的物結構於正常使用下，尚屬安全（原審卷一第166至167頁），經設計單位黎明公司審查後，雖經被上訴人同意備查，但此係將系爭基樁排除在外，視同無作用之情況下所為安全性評估，上開鑑定結果既以不考量系爭基樁之承載強度為前提而鑑定，顯見其鑑定結果至多僅能證明系爭基樁符合安全性，尚無從據以認定系爭基樁已經符合兩造約定應有之承載強度標準。
⒋至於工程會鑑定意見雖認系爭基樁既已視為無施作，應不予
計量及計價，無需再對未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215立方公尺，加計五倍之罰款云云（本院卷二第53頁），惟此鑑定意見尚不足推認上訴人施作之未提試驗報告系爭基樁已經符合兩造契約約定之承載強度品質，是工程會鑑定意見亦難採為上訴人施作之系爭基樁已經符合約定品質、效用之證據。
⒌上訴人另以系爭工程自通車迄今並未發生問題，足見系爭基
樁並無瑕疵云云，然依上開鑑定報告顯示，系爭路段單以混凝土路堤本身結構（不考量系爭基樁強度）而言即係屬安全，故系爭工程通車迄今並未發生問題，顯係因混凝土路堤本身原設計強度之因，與系爭基樁是否符合約定品質、效用並無必然關連，而上訴人就此並未能提出其他積極事證證明系爭基樁乃符合約定之品質、效用，是其主張系爭基樁使用材料並未與約定品質不符云云，尚難遽信。
⒍次按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條
第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第494條前段定有明文。又工程驗收時，如發現承包商使用之材料或工作成果與規定不符時，若不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方（指被上訴人）檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以減價收受方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺度不合規定時）或工料差價（工料不合規定時）扣減，並處以五倍罰款，且經甲方核可後辦理，否則應限期拆除重做。系爭一般條款S.竣工及驗收S.3⑷載有明文（原審卷一第173頁）。上訴人無法證明系爭基樁乃符合契約約定之品質、效用，且此已無法修補，是被上訴人主張減價收受，核屬有據。
⒎依系爭一般條款S.竣工及驗收S. 3⑷之規定，於尺度不合規
定或工料不合規定時，乃以契約單價比例或工料差價予以扣減收受，然本件係屬品質不符約定，於此情況下應如何減價收受？上開約款並未明白載述，即應視系爭契約是否另有規定，或依系爭契約第16條所載，依政府採購相關法令辦理。
觀之政府採購法施行細則第98條第2項規定：「機關依本法第72條第2項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」，又系爭契約施工說明書第03310章結構用混凝土3.3.4⑴、⑵記載：「同一次澆置之圓柱試體各組試驗結果之平均值（M）低於規定強度（fc'）90％時，則所代表之混凝土及其連帶部分安全受影響之結構體視為不合格，應予拆除重做。...拆除重做之一切費用。概由承包商負擔..。抗壓強度檢驗若有遺漏時，應補做鑽心試驗，並按本章3.3.4⑴規定辦理。
本項試驗費用由承包商負擔。」等語（原審卷四第110頁反面），是上訴人漏未做抗壓強度檢驗時，本應補做鑽心試驗，否則即應將該部分結構體（含鋼筋）全部拆除重做，並自行負擔全部工、料及檢測費用，故被上訴人主張因經臺中市土木技師公會鑑定後，系爭基樁全部無作用，乃將系爭基樁之「全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」等4工項材料款共計1,706,176元予以扣減（不含工錢），尚有給付系爭基樁之工錢（計算式詳見本院卷三第54頁附表所示），此減價收受方式相較於前開約定全部拆除之處理方式或工程會鑑定意見建議之不予計價（本院卷二第52頁反面），乃較有利於上訴人，其減價之額度並未有顯著不合理、不相當之情事，自屬可採。從而，上訴人未依約提供符合約定品質、效用之基樁，被上訴人減價收受為合法、正當，上訴人請求被上訴人給付系爭基樁之工程款1,706,176元及該部分扣款之利潤管理費11％及營業稅5％，合計1,988,548元（計算式：1,706,176元×1.11×1.05=1,988,548.1元，元以下四捨五入），即無理由。再者，被上訴人既係基於承攬關係減價收受取得系爭基樁，即非無法律上原因，受有利益，則上訴人另依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭基樁之工程款，洵屬無據，附此敘明。
⒏至於系爭一般條款S.竣工及驗收S.3⑷雖規定，就包商使用
之材料或工作成果與規定不符時，被上訴人除減價收受外，並得處以5倍罰款等語，被上訴人並據此就上訴人未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215立方公尺，科以5倍罰款即2,062,925元（另加計11%利潤管理費及5%營業稅）。惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號裁判意旨參照）；又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號裁判意旨可參）。承前所述，兩造既約定於上訴人使用之材料或工作成果與規定不符時，被上訴人除減價收受外，並得處以5倍罰款，該罰款核屬違約金之性質，基於契約自由原則，上訴人自應受該契約內容之拘束，被上訴人就上訴人違約事實科處罰款，即屬有據。工程會鑑定意見建議被上訴人就系爭基樁應不予計量及計價，無需再對未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kg/c㎡」共215立方公尺部分科處5倍罰款云云（本院卷二第53頁），尚與兩造契約內容有違，自不足採為有利於上訴人之認定。惟本院審酌上訴人提出之臺中市土木技師公會鑑定報告雖僅能證明系爭基樁符合安全性，而未能舉證證明已經達到兩造約定承載強度之品質效用，固有違約之事實，或有影響系爭結構物使用年限之虞，被上訴人得依前揭約定科處罰款，然上訴人完工迄今逾5年，系爭基樁雖有不符契約約定品質之情，但尚堪認符合結構安全及系爭工程之目的，且至今未見被上訴人因此受有何具體損害，而上訴人施作此部分之基樁工程已經被上訴人減價收受扣款達1,706,176元，若加計利潤管理費11％及營業稅5％，則為1,988,548元，已如前述，若再就未提試驗報告之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/c㎡」共215立方公尺，科以5倍罰款即2,062,925元，另加計11%利潤管理費及5%營業稅則為2,404,339元（計算式2,062,925元×1.11×1.05=2,404,339元），顯屬過高，本院認應酌減為科以3倍罰款即可，是被上訴人尚應返還2倍罰款及該部分之利潤管理費11%及營業稅5%即961,736元（計算式：2,062,925元÷5×2=825,170元；825,170元×
1.11×1.05=961,736元，元以下四捨五入）。㈢綜上，上訴人既未能舉證證明所施作之系爭基樁符合系爭契
約所約定之品質，被上訴人減價收受並處罰3倍罰款之範圍，即屬有據。至於超過3倍罰款部分，尚屬過高，應於本院酌減後返還之。依此計算，被上訴人應返還上訴人2倍罰款及該部分利潤管理費11%及營業稅5%為961,736元。是上訴人此部分於其請求被上訴人返還961,736元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額所為請求，尚屬無據，不應准許。
、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還逾期違約金罰款3,979,778元及系爭基樁2倍罰款961,736元，合計4,941,514元部分，為有理由，逾此範圍，尚屬無據。從而，上訴人依系爭契約法律關係，於其請求被上訴人給付4,941,514元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月23日（原審卷一第179頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此金額，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───────────────────────────────┐│系爭工程營造綜合保險：兆豐產物營造綜合保險批單 ││保險單號碼：027字第99CAR00012號 ││保險期間：99年4月28日起至100年4月28日止 ││保險費：888,583元（原審卷一P114） │├───────┬─────────┬─────┬───────┤│保險批改日期 │批單有效期間 │加繳保險費│批單號碼 │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年4月26日 │ 99年4月28日起至 │148,097元 │00CARE0003 ││ │100年6月29日 │ │（原審卷一P124││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年6月13日 │ 99年4月28日起至 │ 74,049元 │00CARE0006 ││ │100年7月29日 │ │（原審卷四P71 ││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年7月12日 │100年7月29日起至 │ 74,049元 │00CARE0007 ││ │100年8月29日 │ │（原審卷一P125││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年8月15日 │ 99年4月29日起至 │ 74,049元 │00CARE0008 ││ │100年9月29日 │ │（原審卷一P126││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年9月21日 │100年 9月29日起至 │135,431元 │00CARE0009 ││ │100年11月29日 │ │（原審卷一P127││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年11月29日 │100年11月29日起至 │148,098元 │01CARE0001 ││ │101年 4月29日 │ │（原審卷一P128││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年4月29日 │101年4月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0003 ││ │101年5月29日 │ │（原審卷一P129││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年5月29日 │101年5月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0005 ││ │101年6月29日 │ │（原審卷一P130││ │ │ │） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年6月27日 │101年6月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0007 ││ │101年7月29日 │ │（原審卷一P131││ │ │ │） │├───────┴─────────┼─────┴───────┤│合計加繳保費 │875,920元 │└─────────────────┴─────────────┘