臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第21號上 訴 人 盛堂營造有限公司法定代理人 蘇晋誠訴訟代理人 柳聰賢律師
吳麒律師被 上訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲訴訟代理人 王伊忱律師
王恒正律師上列當事人間請求給付工程賠償款事件，上訴人對於民國103 年
4 月11日臺灣屏東地方法院102 年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為蘇枝榮，被上訴人之法定代理人原為楊宗岳，於訴訟進行中依序變更為蘇晋誠、林清洲，為對造所不爭執，上訴人及林清洲分別聲明承受訴訟（本院卷二第640 頁、卷一第231 頁），核無不合，應予准許。
二、本件上訴人請求被上訴人給付保險金，被上訴人雖依據兩造約定之「施工說明書一般條款」（下稱一般條款）Q .4「甲方終止契約及接管後之付款」⑴項規定，抗辯伊得扣發上訴人上開保險金，並待原契約全部工程完成及保固期滿後，始可支領經扣除違約所生一切損失等之剩餘款項，而伊已另對上訴人提起損害賠償之反訴，由原審法院以102 年度建字第24號事件（下稱系爭第24號事件）審理中，上訴人並於該案請求以本件保險金債權為抵銷，為避免兩訴訟結果歧異，乃聲請裁定停止本件訴訟等情。惟上訴人之本件保險金請求權是否存在，涉及是否原契約全部工程完成及保固期滿而得請領，係以事實審最後言詞辯論終結前之狀態為準，並非以系爭第24號事件之裁判結果為先決問題。從而，被上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，自不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人發包之「台20線82K ＋500 ～95K ＋506 間莫拉克颱風災害復建工程－第三標90K ＋100～92K ＋980 含勝境橋及桃源一橋」工程（下稱系爭工程），兩造於民國100 年7 月4 日訂定承攬契約（下稱系爭承攬契約），伊並就系爭工程向第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）投保營造工程綜合保險（保單號碼：1000-00CAR00450 ，下稱系爭保險契約）。嗣於100 年7 月25日開工後，系爭工程於101 年6 月10日因水災及泰莉颱風災害（下稱系爭保險事故），受有損害，伊乃依系爭保險契約向第一產險公司申請理賠，第一產險公司委由香港商根寧瀚保險公證人有限公司（下稱根寧瀚公司）理算後，依理算結果給付被上訴人保險金新台幣（下同）2989萬8685元（下稱系爭保險金）。兩造雖同為系爭保險契約之被保險人，惟伊始為因保險事故而受損害之人，依保險之損害填補原則，系爭保險金最終應由伊取得，被上訴人僅係因受益人指定條款而先代為受領，伊自得依保險法第4 條規定，請求被上訴人給付系爭保險金。又系爭承攬契約文件中之保險注意事項（下稱保險注意事項）第5 條第2 項規定：「遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商即應依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害人或其法定代理人。惟事故為工程或材料損失或第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款項轉發廠商。…」，亦即僅於該事故造成第三人之損害時，始有「由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償」及「主辦工程單位派員勘查核可（下稱勘查核可程序）」等程序之適用，而系爭保險事故並未造成第三人之損害，自不生伊應負責修復或重購補充或協議以金錢補償之問題，被上訴人亦無勘查核可之權限，被上訴人收受保險金後，即應轉發予伊。縱認本件有上開程序之適用，惟系爭保險事故受損項目可分為：①非系爭承攬契約項目部分，及系爭承攬契約項目中②已估驗請款部分、③未估驗請款部分，上開①部分與系爭承攬契約之標的無關，而上開③部分未經伊估驗請款，被上訴人並未因付款而受有損失，則上開①、③部分，伊自無修復、重購補充或協議補償之義務，被上訴人亦無派員勘查核可之權限，僅上開②部分，須經伊修復或重購補充或協議以金錢補償，且須經被上訴人派員勘查核可。而系爭工程之監造單位即英商莫特麥克唐納工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱莫特公司），為被上訴人之使用人，系爭保險事故發生後，伊曾會同莫特公司之人員至現場清點災損數量，發現就上開②部分有鋼筋數量不足問題，並已將結果通知被上訴人，惟此鋼筋數量不足部分，伊主張以金錢補償之，即由被上訴人逕自系爭保險金中扣除不足部分之價額，則應認伊已以金錢補償損失，並經被上訴人勘查核可。倘認前述莫特公司至現場清點災損數量，非屬被上訴人派員勘查核可，惟被上訴人派員勘查核可之行為，應為於被上訴人之契約義務，被上訴人迄今拒絕履行該義務，已屬違約，自不得以其未勘查核可為由而拒絕轉發保險金。若被上訴人派員勘查核可係轉發保險金予伊之停止條件，惟被上訴人始終未派員勘查，應認係以不正當行為阻止條件之成就者，視為條件已成就，伊亦得依保險注意事項第5 條第2 項規定，請求被上訴人給付系爭保險金。再依一般條款Q .4⑴規定，係就承包商違約可能發生之損害預留賠償金額，被上訴人所得扣發者，僅限於履約保證金、保固保證金等應於完工後發還之款項，並不包括保險金。且系爭承攬契約業經終止，終止之原因係可歸責於被上訴人，被上訴人自不得援引上開規定而拒絕轉發系爭保險金。況系爭承攬契約之總價為5 億3423萬3317元，於終止前被上訴人結算伊已完成部分之金額為6779萬7213元，終止後被上訴人重新發包之契約總價僅4 億6000萬餘元，則被上訴人並無損失可言。另被上訴人已扣發伊之履約保證金5342萬3332元及結算估驗款666 萬6860元，所扣發之金額已達系爭承攬契約總價5 分之1 ，則被上訴人再扣發系爭保險金，顯失公平，依民法第247 條之1 規定，一般條款Q .4⑴所定應屬無效，被上訴人抗辯其得據以扣發系爭保險金，顯屬無據。此外，伊得依民法第227 條之2 規定，請求系爭保險金。
爰依保險法第4 條、保險注意事項第5 條第2 項、民法第17
9 條、第227 條之2 規定，擇一求為命被上訴人應給付伊2989萬8685元，及自101 年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及宣告附條件假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭保險契約之保險費係由伊繳納，且以伊為受益人，依保險法第5 條規定，伊即為系爭保險事故發生時享有賠償請求權之人，並未負有給付保險金義務，上訴人依保險法第4 條規定請求伊給付系爭保險金，尚屬無據。又保險注意事項第5 條第2 項規定，原不限於保險事故造成第三人建築物龜裂或倒塌時始有適用，於保險事故造成工程或材料損失時，廠商仍應負責修復或重購補充或協議以金錢補償，並經主辦工程單位派員勘查核可，始得請求轉發保險金。上訴人迄未修復或重購系爭保險事故造成之工程及材料損失，亦未與伊達成金錢補償之協議，且拒絕提出損失明細等相關資料供伊勘查核可，則上訴人依保險注意事項第5 條第
2 項規定，請求伊轉發系爭保險金，亦屬無據。再者，系爭承攬契約因上訴人施工進度落後及施工品質有嚴重瑕疵，前經伊終止契約，並將系爭工程重新發包由他人施作，上訴人施作部分因品質不良，衍生之各項成本甚鉅，伊所受之損害迄今難以估計，而系爭保險金為與系爭承攬契約有關之款項，伊自得依一般條款Q .4⑴規定扣發系爭保險金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2989萬8685元，及自101 年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，兩造於100 年7 月4
日訂定系爭承攬契約，上訴人並就系爭工程向第一產險公司投保系爭保險契約，兩造均為系爭保險契約之被保險人，受益人則為被上訴人。
⒉上訴人於100 年7 月25日開工後，系爭工程於101 年6 月10
日因水災及泰莉颱風風災（即系爭保險事故），受有損害，經依系爭保險契約向第一產險公司申請理賠，第一產險公司委由根寧瀚公司理算後，依理算結果給付被上訴人系爭保險金。
⒊上訴人於101 年12月28日發函請求被上訴人給付系爭保險金，被上訴人則拒絕給付。
⒋系爭承攬契約業經兩造各自為終止之意思表示（上訴人於10
1 年8 月31日發函；被上訴人於101 年10月5 日發函），被上訴人並已將系爭工程重新發包予他人施作。
㈡爭執事項⒈上訴人依保險法第4 條、保險注意事項第5 條第2 項、民法
第179 條規定，請求被上訴人給付系爭保險金，是否有理由？⒉上訴人得否於本院主張依民法第227 條之2 規定，請求被上
訴人給付系爭保險金？
五、得心證之理由：㈠按得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎者，必須為具備
構成要件及法律效果之法條（完全性條文），始足當之。而保險法第4 條規定：「本法所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人」，係就被保險人之定義為規範，既無構成要件，亦無法律效果，自無從作為給付之訴之請求權基礎。上訴人主張其得依上開規定請求被上訴人給付系爭保險金云云，殊無可採。又上訴人主張兩造雖同為系爭保險契約之被保險人，惟伊始為因保險事故而受損害之人，依保險之損害填補原則，系爭保險金最終應由伊取得，被上訴人僅係因受益人指定條款而先代為受領，伊自得請求被上訴人給付系爭保險金云云。然系爭保險契約係針對系爭工程投保營造工程財物損失險、營造工程第三人意外責任險，被保險人為兩造，受益人為被上訴人，有系爭保險契約可稽（原審卷一第52頁），倘系爭工程發生保險事故，致受有財物損失或賠償責任，定作人即被上訴人勢將發生工程落後等損害或對第三人負賠償責任，是約定被保險人為兩造，於法並無不合。又被上訴人既為被保險人之一，其為受益人，亦無違背保險法之規定可言。
上訴人上開主張不足採取。
㈡次按保險注意事項第5 條規定：「工程契約簽妥後至開工前
，廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應於受益人附加條款中註明主辦工程單位為受益人…（第1 項）。遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商即應依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害人或其法定代理人。惟事故為工程或材料損失『或』第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款項轉發廠商…（第2 項）」（原審卷一第15
7 至158 頁）。上開規定乃屬系爭承攬契約之一部分，基此，兩造係以內部約定如何分配使用系爭保險金，即系爭保險契約中關於「營造工程第三人意外責任險」部分為「遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商即應依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害人或其法定代理人。」，關於「營造工程財物損失險」部分則為「事故為工程或材料損失『或』第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢補償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款項轉發廠商…」，是以，上訴人應踐行上開規定要件，始得請求被上訴人轉發系爭保險金。則上訴人主張僅於保險事故造成第三人建築物龜裂或倒塌時，上訴人始有修復、重購或金錢補償之義務云云，顯與上開規定文義相違，洵無可採。本件因系爭保險事故受損而獲保險理賠之項目，包括系爭承攬契約之臨時工程及工程材料，有根寧瀚公司104 年4 月20日函所附保險理賠理算明細表可稽（本院卷一第269 、270 頁），則系爭保險事故已造成工程損失及材料損失，依上開規定，上訴人應負責修復，或重購補充，或協議以金錢補償，並經被上訴人勘查核可後，始得受領保險金，甚為顯然。
㈢上訴人雖主張：系爭保險事故並無第三人受損，僅有伊受損
，受損項目可分為：①非系爭承攬契約項目部分，及系爭承攬契約項目中②已估驗請款部分、③未估驗請款部分，上開①部分與系爭承攬契約之標的無關，而上開③部分未經伊估驗請款，所施作之工程材料皆為伊自行出資購買施作，被上訴人並未因付款而受有損失，則上開①、③部分，伊自無修復、重購補充或協議補償之義務，被上訴人亦無派員勘查核可之權限，僅上開②部分，須經伊修復或重購補充或協議以金錢補償云云。惟依保險注意事項第5 條第2 項規定，不問該等工程、材料是否經估驗請款，上訴人均應負責修復，或重購補充，或協議以金錢補償，並經被上訴人勘查核可後，始得受領保險金。蓋通常工程契約應事先擬定工程計畫表、工程網狀圖等，再依此進行施工，則已估驗計價者固經被上訴人給付估驗款，而未估驗計價者，亦應有一定之施工進度，並記載於施工日誌、監造日誌之中，另施工材料及臨時設施乃便利施工進行，因保險事故發生受損，勢將阻礙工程進展，上訴人自應依上開規定修復或重購補充或協議以金錢補償，始與施工進度相符，確保工程順利進行，故無論已估驗、未估驗計價者，均應有上開規定之適用，方符兩造上開約定之目的甚明，是上訴人主張未估驗受損部分無庸修復或重購補充或協議以金錢補償，而無上開規定適用云云，尚無足取。又本件保險給付經根寧瀚公司函送保險理賠理算明細表（本院卷一第269 、270 頁），其內載有賠償項目、賠償金額各項，上訴人將該明細表分類為「非系爭承攬契約項目」、「系爭承攬契約項目中已估驗請款」、「系爭承攬契約項目中未估驗請款」3 部分（本院卷二第362 頁），而上訴人所指「非系爭承攬契約項目」即藍色部分，乃屬不理賠項目，此部分既未經保險公司給付保險金，上訴人自無請求被上訴人給付此部分保險金之餘地。是上訴人主張未估驗部分，所有權歸屬於伊，無需修復或重購補充或協議以金錢補償，該部分之理賠金額，依保險注意事項第5 條規定或不當得利，應支付於伊云云，亦不足取。
㈣又因系爭保險事故而獲保險理賠之材料項目中，鋼筋420W前
經上訴人估驗請款，嗣於事故發生後經監造單位莫特公司會同上訴人清點，其數量不足67.85 公噸，除為上訴人所自承外，並有莫特公司101 年12月28日莫特寶來字第000000000號⑶函、根寧瀚公司之保險理賠理算明細表可參（原審卷一第247 頁、卷二第91、92頁），則此部分損失之性質並非以修復方式為填補，上訴人應重購補充，或與被上訴人協議以金錢補償。上訴人雖主張以金錢補償之，並由被上訴人逕自系爭保險金中扣除不足部分之價額云云，惟既稱協議，自須兩造意思表示一致始能成立，對於上訴人提出之補償標準或給付方式，被上訴人並不負有同意或協力之義務，上訴人以被上訴人拒絕協議，係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101 條第1 項或不當得利之規定，自應給付保險金云云，即不足取。此外，上訴人迄今並未重購補充上開鋼筋不足之部分，為上訴人所不爭執，則就該部分材料之損失，上訴人並未履行保險注意事項第5 條第2 項規定之修復、重購或金錢補償義務，遑論經被上訴人勘查核可。
㈤上訴人又主張：保險事故發生後，伊會同監造單位清點，並
將清點結果發函予被上訴人，被上訴人遲未核定，顯以不正當行為阻止條件成就，依民法第101 條第1 項規定，自應給付保險金云云。查證人即監造單位工程師林華盛證稱：當初上訴人有提出清點重置項目之要求，伊將上訴人函文轉給被上訴人，被上訴人有發文表示由監造單位會同上訴人進行清點，但清點結果並不如上訴人函文內容，數量雖為雙方會同清點，作成紀錄，基本上不會有問題，惟受損項目包括已估驗請款及未估驗請款部分，已估驗部分是經過查驗，監造單位有辦法確知進場數量，並加以比對，未估驗部分未經過查驗，亦未經取樣送驗者，監造單位無法得知數量為何，災損係由保險公司委託第三公正單位認定，伊等向保險公司要求提供清單，保險公司拒絕提供等語（原審卷二第115 至116頁），足見本件因上訴人取得保險公司理賠清單後，均未交付被上訴人，監造單位因而未能確知清點結果是否與保險理賠項目相符，被上訴人自無法核定清點結果，殊難認被上訴人故意拒絕核定清點結果。況系爭承攬契約並未約定必須被上訴人核定清點結果後，上訴人始能為修復或重購補充或協議以金錢補償，上訴人既已取得保險公司理賠項目表，即應依該理賠項目為修復或重購補充或協議以金錢補償，甚且上訴人確已就一部分災損為重置（後開㈦所述），自不得以被上訴人未核定清點結果，而為其無法履行修復或重購補充或協議以金錢補償之正當理由。是其主張被上訴人違反協力義務、誠信原則，依民法第101 條第1 項規定，被上訴人應給付保險金云云，自不足採。
㈥上訴人再主張：被上訴人違法終止契約，且要求伊離場，拒
絕伊修復、重置、金錢補償，拒發估驗款，依民法第101 條第1 項規定，被上訴人以不正當行為阻止條件成就，或係違反誠信原則及權利濫用，為不當得利，自應給付保險金云云。查證人即被上訴人負責系爭工程之承辦人彭春增證稱：被上訴人於終止契約前並未禁止上訴人進場修復、重置、或金錢補償，因上訴人進度落後，經3 次發函催告均未改善，始終止契約，催告並未針對災後修復或工程施作部分做區分，僅要上訴人全面趕工等語（本院卷二第522 頁正反面、534頁反面）。且系爭工程因上訴人工程進度落後10% 以上，被上訴人所屬甲仙工務段曾先後以101 年5 月28日三工甲字第0000000000號函、101 年8 月7 日三工甲字第0000000000號函及101 年9 月17日三工甲字第0000000000號函，依序記載上訴人履約進度落後達11.90%、31% 、34.93%，並分別限期上訴人於101 年6 月30日、101 年9 月15日及101 年9 月30日前改善完成，此有上開函文可稽（原審卷一第166 至169頁），核與證人彭春增上開所述相符，其證詞應堪採信。嗣上訴人曾於此期間以101 年8 月31日101 年敦夏律字第0803號函通知被上訴人終止契約（原審卷一第170 至175 頁），被上訴人乃依一般條款Q .3⑻規定，以101 年10月5 日函終止系爭工程契約，上訴人於同月6 日收受該函（原審卷一第
163 至164 頁、本院卷一第52頁），是被上訴人終止契約核屬有據，上訴人終止契約並未提出相關證據以證明有合法終止事由存在，委不足取。系爭承攬契約既經被上訴人合法終止，被上訴人於終止後要求上訴人離場，拒絕上訴人修復、重置、金錢補償等，即有正當理由，自難謂係以不正當行為阻止條件成就，或有違反誠信原則及權利濫用情事。至上訴人聲請依民事訴訟法第344 條規定，命被上訴人提出工程終止、重新發包之過程及相關證據，以資認定被上訴人終止契約是否合法、有無重新發包等事項云云，惟因上開事證已甚明瞭，本院並調取系爭第24號事件卷、高雄高等行政法院10
2 年度訴字第325 號採購事件卷，內附兩造各自終止契約及被上訴人重新發包之相關資料足資參酌，其上開聲請尚無必要。
㈦上訴人復主張：契約終止後，依民法第259 條第6 款規定，
被上訴人應返還該保險金云云。經查：上訴人於契約終止前，雖有就災損為部分之重置，此有證人彭春增提出監造單位莫特公司102 年1 月10日函及附件可參（本院卷二第574 至
576 頁）。惟依一般條款Q .4「甲方（即被上訴人）終止契約及接管後之付款」⑴規定：「因歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或另行覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增生之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項。」（原審卷一第46頁），此規定係就承包商中途違約可能發生之損害預留賠償金額，則履約過程得支領款項均應包括在內，自應包括本件保險金。上訴人以上開規定僅限於履約保證金、保固保證金等應於完工時發還之款項，不包括保險金云云，要不足採。本件經被上訴人終止系爭承攬契約後，另行發包十億營造股份有限公司繼續施作，於104 年11月3 日始驗收合格，有系爭第24號事件卷附之契約主文、驗收證明書可稽（該事件卷九第54至57頁），而契約主文就保固期間係依一般條款約定，而依一般條款所定之保固期依工程類別分為1 至3 年，此有該條款可憑，可見尚未保固期滿，縱令上訴人業已重置一部分依上開約定，上訴人仍不得請領本件保險金。上訴人既不得請求保險金，其請求向公證人即根寧瀚公司詢問自鑽式岩栓、預力鋼鍵、防撞鋼板是否重置完成云云，核無審酌之餘地，自無調查之必要。
㈧上訴人另主張：一般條款Q .4⑴規定乃屬定型化契約，且系
爭承攬契約之總價為5 億3423萬3317元，於終止前被上訴人結算伊已完成部分之金額為6779萬7213元，終止後被上訴人重新發包之契約總價僅4 億6000萬餘元，被上訴人已扣發上訴人之履約保證金5342萬3332元及結算估驗款666 萬6860元，所扣發之金額已達系爭承攬契約總價5 分之1 ，則被上訴人再扣發系爭保險金，顯失公平，依民法第247 條之1 第2、3 、4 款規定，應為無效云云。惟按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲本件一般條款Q .4⑴規定雖屬定型化契約，惟該規定限於因可歸責於承攬人事由而終止契約時，為保障定作人日後損害得受賠償而預留款項，業已兼顧雙方權益，並未對經濟弱者為重大不利益，無悖於衡平原則，自非顯失公平。又系爭承攬契約之總價為5 億3423萬3317元，於終止前被上訴人已領取估驗款5016萬7398元，終止後被上訴人重新發包之契約總價4 億6373萬3379元（嗣驗收時增至5 億4496萬5660元），固有系爭承攬契約、第5 期估驗計價表、結算驗收證明可按，惟被上訴人重新發包除支付承攬人工程款外，尚需支付後續設計費、鑑定費、鑽心費、發包作業支出等等，此有被上訴人於系爭第24號事件反訴起訴狀所附設計服務費計算表、工程設計工作委託書、委託鑑定決標紀錄、鑽心試驗之結算驗收證明書、鑽心取樣試驗報告等可參（系爭第24號事件卷五第323 至326 、328 至32
9 、338 至349 頁），且被上訴人反訴請求損害賠償數額即達6022萬7148元，有反訴準備書㈡暨減縮聲明狀可資佐憑（本院卷二第479 頁），尚不計日後是否發生保固責任。準此，被上訴人預留本件保險金並無顯失公平之處，上訴人所指上開契約條款顯失公平而無效，自不可取。
㈨至上訴人主張兩造訂約時，無法預料有水災、風災情事，乃
屬不可抗力，造成伊損害，依民法第227 條之2 之規定，被上訴人應給付其保險金云云。按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447 條定有明文。本件上訴人於本院始提出民法第227 條之2 規定情事變更之適用，為被上訴人所不同意，上訴人未釋明有上開規定各款事由致不能於第一審提出，且本件事實複雜，再就此情事變更之事實調查審認，將導致曠日費時而生延滯訴訟之結果，況上訴人已就系爭保險金請求權於系爭第24號事件中為抵銷抗辯，並無礙其權利保障，應無如不許其提出顯失公平之處。據此，上訴人因可歸責於己之事由而不於第一審主張，迨於本院始行提出，揆諸上開規定，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依保險法第4 條、保險注意事項第5 條第
2 項、民法第179 條、第227 條之2 規定，請求被上訴人給付其2989萬8685元，及自101 年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵無足採，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。