臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第34號上 訴 人 優普洛科技股份有限公司法定代理人 汪欽堂訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 陳哲偉律師被上訴人 理禾工程有限公司法定代理人 吳智靜訴訟代理人 李玲玲律師複代理人 林文鑫律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103 年8 月15日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1901號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國94年12月1 日簽訂「優普洛科技股份有限公司（下稱優普洛公司）廠辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），於95年1 月6 日實際開工後，被上訴人未依約施作屋頂「舖pu3mm 」及「舖隔熱磚」之工項（實際施作屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚），如拆除抽換上開瑕疵，估算需花費新臺幣（下同）3,334,870 元。又系爭契約約定廠房外牆應為「打底貼磁磚」，單價為1,500 元/ ㎡，然被上訴人擅自將材料更改為「烤漆鋼板」，單價為1,200 元/ ㎡，施作面積為1,225 ㎡，上訴人因而受有材料價差367,500 元之損害。此外，尚有落水孔施作數量價差168,240 元、餐廳漏水毀損裝潢27,820元、排煙窗控制盤、電動推桿減作118,400 元之損害，總計4,016,830 元，上訴人自得依民法第227 條第
1 項、第179 條規定，請求被上訴人不完全給付之債務不履行損害賠償並返還價差之不當得利，爰提起本件訴訟。聲明求為判命被上訴人應給付上訴人4,016,830 元，及起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月24日起至清償日止加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程於97年2 月5 日驗收完成，上訴人遲至99年4 月間，始爭執屋頂樓版施作有瑕疵，要求拆換，已逾民法第498 條之瑕疵發現除斥期間及同法第514 條權利行使期間。況屋頂樓版（原為室外隔熱磚）係上訴人要求伊變更施作為可增建為室內面積之「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚（石英磚）」，伊無違約，上開施工亦非導致頂樓漏水之瑕疵，上訴人無權要求拆換費用。又廠房外牆原約定雖為「打底貼磁磚」，然嗣經兩造合意變更，改為施作「烤漆鋼板」，而「打底貼磁磚」之契約單價雖為1,500 元/ ㎡，惟經兩造議價後已打94折，僅實收1,410 元/ ㎡，而施作「烤漆鋼板」部分，除烤漆鋼板本身之成本外，尚須加計鋁合金烤漆飾條及烤漆彩色鋼板收邊等費用，成本實已超過1,20
0 元/ ㎡，上訴人未受有差價損害，伊亦未受有差價利益。至於落水孔施作數量價差及修繕費用168,240 元、餐廳漏水毀損裝潢部分修繕費用27,820元及減作排煙窗控制盤、電動推桿之金額118,400 元，合計314,460 元之損害，伊同意扣款，並以伊為上訴人代繳之稅款280,500 元及水電裝置費80,808元共計361,308 元為抵銷抗辯，兩相抵銷後，上訴人已無餘額可以請求等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴後，補充陳述：若鈞院認為上訴人主張抽換屋頂PU3mm 及隔熱磚部分請求無理由，則改依不當得利請求返還差價112,120 元。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,016,83
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭工程款原為95,617,341元（未稅），折價為90,170,000元（未稅），該工程於95年1 月6 日開工。
㈡兩造於96年11月29日以原法院96年度移調字第106 號（被上
訴人請求上訴人給付工程款事件）調解成立在案。調解筆錄內容為：①上訴人應於96年11月29日交付被上訴人如附件興建工程相關證明文件簽收單之文件。②上訴人願給付被上訴人17,132,300元。③給付方法為：⑴上訴人於96年12月3 日以前給付被上訴人9,017,000 元。⑵上訴人於97年2 月5 日以前給付被上訴人4,508,500 元。⑶上訴人於97年3 月10日以前給付被上訴人901,700 元。⑷上訴人於98年3 月10日以前給付被上訴人2,705,100 元（即保固工程款項）。④若工程未於期限內完工，被上訴人每逾1 日願給付上訴人上揭和解金17,132,300元之千分之一，罰款金額以上揭和解金額之百分之五為上限。
㈢被上訴人以上開調解筆錄為執行名義，向原法院聲請強制執
行，經原法院以97年度司執字第43017 號給付工程款強制執行事件受理，並於97年9 月18日受償5,453,481 元（即調解內容③給付方法之⑵、⑶項金額及執行費43,281元）。被上訴人另以調解內容給付方法⑷所示期限已屆至，而再向原法院聲請強制執行該筆保固工程款2,705,100 元，經原法院以98年度司執字第24857 號給付工程款強制執行事件執行完畢。
㈣兩造同意以1,200 元/ ㎡計算烤漆鋼板單價【本院99上字第
102 號兩造間債務人異議之訴事件（下稱前案債務人異議之訴）卷㈡173 、293 頁，該判決第5 至6 行】。
㈤上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280,500 元、水電裝置費80,808元，合計為361,308 元（原審卷第231 頁）。
㈥前案債務人異議之訴委託高雄市建築師公會鑑定之鑑定報告
書項目二：落水孔數量未依約施作應減少暨修繕費用168,24
0 元（原審卷第97頁）；項目三：減作排煙窗控制盤、電動推桿應減少118,400 元（原審卷第98頁）；項目四：漏水致餐廳內部裝潢毀損修繕費用為27,820元（原審卷第98頁），合計314,460 元，被上訴人同意扣款。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人給付屋頂PU3mm 及隔熱磚抽換費用3,334,870 元（或未依約施作之差價112,120元）及廠房外牆施作烤漆鋼板（未依約施作「打底貼磁磚」）差價367,500 元，有無理由？㈡被上訴人為抗銷抗辯後，上訴人是否仍有餘額可以請求？茲將本院判斷分述如次：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定
相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張，分別為民法第49
5 條第1 項、第498 條第1 項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使（最高法院102 年度台上字第1404號判決意旨及96年度第8 次民事庭會議記錄第5 號提案決議參照）。
㈡系爭工程係於95年1 月6 日開工，而於97年2 月5 日驗收完
成，為兩造所不爭執，有前案債務人異議之訴判決之兩造不爭執事項㈤可稽（原審卷第19頁、269 頁反面），又上訴人法定代理人汪欽堂於101 年7 月19日前案債務人異議之訴審理中自陳：「這些工作物瑕疵於被上訴人交付給我們時，我們就發現了」等語明確（原審卷第269 頁），依該次庭期筆錄顯示兩造係針對系爭工程之瑕疵項目及瑕疵發現期間等項為攻防，上訴人法定代理人所述之「這些工作物瑕疵」即為「屋鋪未舖PU3mm 及隔熱磚」及廚房外牆未施作「打底貼磁磚」而施作「烤漆鋼板」之項目，有筆錄可稽（原審卷第26
8 至270 頁），並經本院調閱上開卷宗查明無誤。衡情上訴人為契約當事人，並使用工作物，則系爭工程有無瑕疵，何時發現及如何行使權利等節，攸關自身權益頗切，且兩造前尚因給付工程款糾紛而爭訟，衡情上訴人之法定代理人應無故意為不利於己方陳述之理。參以，被上訴人於屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚，而未舖設「pu3mm 及隔熱磚」，及於廠房外牆施作「烤漆鋼板」而非「打底貼磁磚」等項，兩者材料差異顯著，外觀應明顯清楚可辨（前案債務人異議之訴卷㈡第156 至157 頁及鑑定報告書第45至48頁），倘若與系爭契約約定施作之材料內容不合，上訴人於驗收時應可即時發現。由此益徵上訴人法定代理人所稱這些工作物瑕疵於被上訴人交付時即已發現等語，應信屬實。據上足認上訴人於97年2 月5 日驗收時，即已發現上開施作項目與系爭契約約定不符，其權利行使期間應自斯時起算1 年，則上訴人自受領工作物交付後，即已發見瑕疵，卻未於瑕疵發見後1 年間即98年2 月5 日以前行使權利，而遲於前案債務人異議之訴事件審理時，鑑定後，始於101年2 月3 日以抵銷之方式行使權利（前案債務人異議之訴卷㈡第151 頁），嗣於102 年8 月6 日提起本件訴訟請求損害賠償（原審卷第3 至6 頁起訴狀），顯逾民法第514 條規定之瑕疵發現後1 年間之權利行使期間。揆諸前開說明，已不得依承攬章節規定行使損害賠償請求權，亦不得另依不完全給付之規定行使債務不履行之損害賠償權利。從而上訴人依物之瑕疵擔保及不完全給付請求被上訴人應賠償屋頂pu3mm及隔熱磚抽換費用3,334,870 元及烤漆鋼板差價損害367,50
0 元，暨法定遲延利息，即屬無據，不應准許。㈢上訴人雖以：於97年2 月1 日初驗時，尚未發現被上訴人未
依約定施作屋頂「鋪pu3mm 及隔熱磚」，嗣於99年4 月間，因上訴人廠房屋頂不斷積水、漏水，始發現上開瑕疵，並於前案債務人異議之訴審理中聲請鑑定，迄於101 年1 月鑑定報告出爐，方知悉上開瑕疵，而系爭工程為廠房興建重大工程，保固期及瑕疵發現期間應為5 年，且本件權利行使期間，因前案債務人異議之訴未判決確定前，尚有法律上之障礙，又該法律上障礙，係於102 年7 月29日最高法院102 年度台上字第1374號判決駁回上訴人之訴後始消滅（原審卷第27至30頁），而於翌日即102 年7 月30日始可行使，故請求權時效應自102 年7 月30日起算，若鈞院認請求權時效應自99年4 月起算，上訴人亦得依民法第139 條規定，主張前開最高法院判決於102 年7 月29日判決駁回之日起1 個月內時效不完成云云。
⒈惟按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發
見期間及權利行使期間，前者謂定作人非於該期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第
501 條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之。又民法第498 條及第499 條所定之瑕疵發見期間，得以契約加長，但不得減短，同法第501 條定有明文。
⒉觀諸系爭契約第二十項關於保固，係約定：被上訴人應出具
保固切結書負責保固壹年，防水保固五年，在保固期間內若有毀壞漏水等情形，被上訴人應免費修護，但因第三人或人為使用不當而引起者，不在此限（原審卷第171 頁）。足見，系爭工程所約定之保固期間乃上訴人於該期間內所發現之毀壞漏水瑕疵，被上訴人均應負責免費修補之瑕疵擔保存續期間，而屬於瑕疵發現期間之約定及延長，尚與權利行使期間無涉，是上訴人仍應於瑕疵發現後1 年內行使其權利，自無疑義。
⒊查，上訴人法定代理人已於前案債務人異議之訴審理中自陳
於驗收時，即已發現上開瑕疵，且上訴人所指之該等瑕疵均屬外觀可以輕易辨識之差異，已如前述，而前案債務人異議之訴委託高雄市建築師公會鑑定，亦認被上訴人於屋頂樓版上舖設熱熔式防水毯及水泥砂漿貼磁磚並非造成廠房屋頂積水、排水不良之原因（鑑定報告書第4 頁），自無拆除重做之必要。是上訴人嗣稱，於99年4 月間發現漏水，迄於101年1 月鑑定報告出爐後，始能確定上開瑕疵，本件時效尚未完成云云，顯係臨訟迴避之詞，不足採信。而上訴人既於受領工作物交付時之97年2 月5 日即發現上開瑕疵，依前開規定，自應於瑕疵發現之1 年間行使其權利，始符法制。故上訴人遲於前案債務人異議之訴審理時，始於101 年2 月3 日以抵銷（變更之訴）行使權利（前案債務人異議之訴卷㈡第
151 頁），顯已逾期，於法未合。⒋至上訴人提出之驗收作業流程圖（本院卷第10頁），已為被
上訴人所否認，而該份流程圖為上訴人自行製作之文書，未經被上訴人簽認，自無拘束被上訴人之效力，且與上訴人於前案債務人異議之訴自陳系爭工程已於97年2 月5 日完成驗收乙節不符，是上訴人據此主張全部工程尚未經完成驗收云云，不足採信。另上訴人提出98年1 月22日寄發之存證信函主張曾經催告被上訴人修補瑕疵並核對帳目云云（本院卷第11頁），然被上訴人否認收受該存證信函，上訴人復未能提出回執以實其說，嗣上訴人復未於請求後，6 個月內起訴行使權利，故憑此存證信函亦不足採為其請求權時效中斷之有利認定。
㈣上訴人另以：若被上訴人無庸負不完全給付及承攬人物之瑕
疵擔保之損害賠償責任，亦應依不當得利規定返還「屋頂未舖設PU3mm 及隔熱磚」差價112,120 元及「烤漆鋼板」差價367,500 元云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈兩造原約定屋頂樓版應鋪設「PU3mm 及隔熱磚」，但被上訴
人實際施作鋪設「熱溶式防水毯」及「水泥砂漿鋪磁磚」，為兩造所不爭，並經高雄市建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書可稽（第4 頁），固堪信為真。然兩造於施工期間曾經合意變更工程，於廠房頂樓預留基礎螺絲及預留日後廠房增建鋼構基礎螺絲，此有上訴人簽認之工程變更分析表項次8之記載可證（原審卷第76頁）。嗣經鑑定，亦確認廠房頂樓有增加施作「廠房增建鋼構基礎」共22座，每座施作之「螺絲」8 支（鑑定報告書第7 頁），及廠房現場屋頂預留可增建之基礎螺絲，地坪是貼地磚，可能是欲為將來改變屋頂為室內空間乙節，並據鑑定人顏明田證述在卷（前案債務人異議之訴卷㈡第197 頁），佐以室內磁磚與室外隔熱地磚的功能及外觀不同，有照片可參（前案債務人異議之訴卷㈡第15
6 至157 頁），倘被上訴人非依上訴人指示而變更施作材質，則被上訴人應於驗收時即可輕易辨識查覺。凡此益徵被上訴人抗辯係配合上訴人要求，預留廠房樓頂日後搭鐵皮改為室內空間使用之考量，乃變更契約約定之施作內容，始未舖設PU3mm 及室外隔熱磚，而改施作室內石英磚，即施作「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚」，並未違約等語，洵非無據，堪予採信。
⒉又系爭工程款經過兩造議價後，合意將總工程款95,617,341
元（未稅），折價為90,170,000元（未稅），即相當於九四折（計算式：90,170,000÷95,617,341＝0.94），為兩造所不爭，並有工程報價單可稽（原審卷第83頁）。依此計算，則系爭契約原約定之屋頂舖設隔熱磚單價雖為650 元/ ㎡，但經以九四折計算後，被上訴人實際僅收取611 元/ ㎡（65
0 ×0.94＝611 ），與鑑定報告書所載當時現場施作的室內石英磚單價610 元/ ㎡，價差僅為1 元，總計施作數量2,80
3 ㎡，共為2,803 元。若搭配該變更工程施作，依兩造於96年12月30日合意之工程變更分析表項次8 所載之被上訴人免費贈送上訴人之增加施作「廠房增建鋼構基礎」共22座，每座施作之「螺絲」8 支（鑑定報告書第7 頁），無論係依合約價值98,000元（原審卷第76頁），或鑑定金額為77,000元（鑑定報告書第7 頁），互為相抵後（98,000元-2,803元或77,000元-2, 803 元），被上訴人均未溢收價款，足認兩造於履約期間經相互磋商後，合意於契約總價範圍內，變更此部分工項之施作，被上訴人依約定價格，受領報酬，自無不當得利。是上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還該部分差價利益112,120 元（計算式：650 元-610元/ ㎡×2,80
3 ㎡=112,120元），及法定遲延利息，即非正當，不應准許。
⒊另廠房外牆原約定「打底貼磁磚」，被上訴人實際施作「烤
漆鋼板」，面積為1,225 ㎡，為兩造所不爭，並經鑑定屬實，有鑑定報告書可稽（第6 頁、第45至48頁），固堪信為真。然磁磚與烤漆鋼板，兩者外觀迥然不同，肉眼輕易可辨，眾所周知，若非上訴人已經指示或同意被上訴人變更以烤漆鋼板施作外牆，則上訴人豈會於施工過程及驗收時均未異議，是被上訴人抗辯該部分工項亦配合上訴人指示而變更施作，無悖常情，堪予採信。又系爭契約原約定之外牆打底貼磁磚單價為1,500 元/ ㎡，契約總價經兩造議價後，已以相當九四折計價，已如前述，是依此計算，則單價應為1,410 元/ ㎡（計算式：1,500 ×0.94=1,410元），再以烤漆鋼板1,
200 元/ ㎡計算施作數量1,225 ㎡，差價應僅為257,250 元【（1,410-1,200 ）元×1,225 ㎡=257,250元】。再者，被上訴人施作烤漆鋼板，除烤漆鋼板以兩造不爭執之每平方公尺1,200 元計算之金額外，尚需另外施作鋁合金烤漆飾條、烤漆彩色鋼板收邊項目，此部分成本自應加計在內，始符公允。而依被上訴人提出其下游廠商施作系爭工程之估驗單及匯款單（原審卷第84至88頁），除顯示烤漆鋼板每平方公尺單價為1,200 元，此為兩造不爭執之烤漆鋼板單價金額外（詳兩造不爭執事項㈣），尚有鋁合金烤漆飾條及彩色鋼板收邊之費用成本，均為250 元/ ㎡（原審卷第84、86、88頁），被上訴人至少尚支出烤漆鋼板之飾條及收邊費用306,000元（計算式：212,500+93,500=306,000元，原審卷第84至87頁），是被上訴人抗辯其施作烤漆鋼板之成本每平方公尺超逾1,200 元，並未受有差價利益，洵非無據，堪信為真。況被上訴人在承攬契約有效期間內，因配合上訴人指示施作而受領契約約定之報酬，致受利益，即非無法律上之原因，自與不當得利之要件不符。是上訴人依不當得利規定請求被上訴人返還所謂未依約施作廠房外牆「打底貼磁磚」之差價367,500 元【計算式：（0000-0000 ）×1225㎡=367,500元】，及其法定遲延利息，並無理由。
㈤上訴人主張依民法第227 條第1 項規定，請求被上訴人未依
約施作落水孔數量應賠償減少暨修繕費用168,240 元、施作防水工程瑕疵致餐廳漏水、毀損裝潢應賠償修繕費用27,820元，並依民法第179 條規定，請求被上訴人返還未依約施作約定數量之「排煙窗控制盤」、「排煙窗電動推桿」之減作金額118,400 元，合計314,460 元（鑑定報告書第5 至6 頁），為被上訴人所不爭，且同意扣款，又其為上訴人代繳稅款280,500 元、水電裝置費80,808元，合計361,308 元，亦為上訴人所不爭（原審卷第231 頁），則經被上訴人依民法第334 條第1 項規定，互為抵銷後（計算式：361,308 元-314,460元=46,848 元），上訴人已無餘額可以請求。
六、綜上所述，上訴人依不完全給付債務不履行及工作物瑕疵損害賠償請求權、不當得利等規定，請求被上訴人給付未依約施作落水孔數量之減少暨修繕費用168,240 元、防水工程施作瑕疵致餐廳漏水、毀損裝潢之修繕費用27,820元及未依約施作約定數量之「排煙窗控制盤」、「排煙窗電動推桿」之減作金額118,400 元，合計314,460 元，雖有理由，惟經被上訴人以其為上訴人代繳之稅款280,500 元，代繳水電裝置費80,808元，合計361,308 元為抵銷抗辯後，上訴人已無餘額可以請求；另上訴人依前開規定請求被上訴人賠償未依約施作屋頂「舖PU3mm 及隔熱磚」之抽換費用3,334,870 元，或差價112,120 元及廠房外牆施作烤漆鋼板（未依約施作「打底貼磁磚」）之差價367,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月24日起至清償日止，加計法定遲延利息部分，則均無理由，不應准許。原審因而為上訴人全部敗訴判決，併駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法暨訴訟資料，不影響本判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 張國彬法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。