臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第5號上 訴 人 尚義營造有限公司法定代理人 藍文瑞訴訟代理人 藍英楠
龔君彥律師被上訴人 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃昌訴訟代理人 林石猛律師
蘇偉哲律師陳華珊方慶輝上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於民國102 年12月20日臺灣高雄地方法院101 年度建字第125 號第一審判決提起上訴，本院於104年2月25日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬元及自一○一年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一項廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾伍萬元或同額之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：㈠伊與被上訴人於民國99年4 月7 日簽訂工程合約書（下稱系
爭合約），約定由伊承作被上訴人向訴外人光隆企業股份有限公司（下稱光隆公司）所承包位於花蓮縣新城鄉「深層海水取水工程」（下稱系爭取水工程）中之「管溝及海底管構開挖及抽砂工程」（下稱系爭管溝工程），工程總價新台幣（下同）14,000,000元，每月請款乙次，被上訴人並應於每月領得光隆公司工程款之同時給付伊。嗣伊依約將管溝開挖完成交由被上訴人鋪設管線，惟被上訴人未按月給付工程報酬，經伊多次催討，被上訴人於99年9 月23日給付1,000,00
0 元，並在伊領款簽立之切結書內表明同意就已完成部分依合約數量及單價辦理結算（下稱系爭切結書），然迄今仍積欠伊工程款8,263,109 元未付；伊本件僅請求給付其中6,000,000 元。爰依系爭合約第5 條及承攬法律關係、民法第50
5 條、系爭切結書，請求被上訴人應給付上訴人6,000,000元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。
㈡對被上訴人所提反訴則辯以：被上訴人於99年9 月23日交付
之1,000,000 元為系爭管溝工程之部分報酬，而非借款，伊毋庸返還等語。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：⑴原判
決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人600 萬元本息。⑶被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。⑷第二項之聲明，請准上訴人提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存款單作為擔保，宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人自開工後，僅施作系爭合約「工程數量表」項次1 至
4 項，價值480 萬元，且中途以99年9 月18日遭凡那比颱風來襲，先前施作之管溝遭沖積回淤為由，而自行停工，並要求伊先行借貸100 萬元，否則不願繼續施作，伊迫於與光隆公司間之履約期限，方於同年9 月23日貸與1,000,000 元，然上訴人未依雙方約定於受領借款後3 日內復工，系爭合約於同年9 月27日已告終止，上訴人既未於終止前完成任何工作，伊自無給付工程款之義務；又依伊與光隆公司間系爭取水工程合約附件「付款辦法」，伊須完成系爭管溝工程並經光隆公司驗收通過，始得領取此工程之報酬，故伊無從按月給付工程款予上訴人，且上訴人從未申請估驗計價；退步而言，縱認上訴人得請求伊給付工程款，以上訴人所提出請款統一發票記載之日期為99年8 月12日，其遲至101 年8 月21日始提起本訴請求給付，已罹於2 年之消滅時效等語，資為抗辯。
㈡反訴主張：上訴人於99年9 月23日以因應系爭管溝工程復工
所需為由，向伊借貸1,000,000 元，並切結收受該款3 日內繼續施作。詎上訴人未依約繼續施作，伊業於102 年2 月7日以存證信函限期催告上訴人於文到7 日內返還上開借款，經上訴人於同年2 月18日收受，迄今仍未返還。爰依消費借貸法律關係，聲明請求上訴人應給付被上訴人1,000,000 元，及自102 年2 月26日（即催告期限屆滿翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
㈢於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於99年3 月31日向訴外人光隆公司承攬位於花蓮縣
新城鄉之「深層海水取水工程」（即系爭取水工程，包含集水井工程、管溝工程、鋪管工程等3 項主要工程）；於99年
4 月7 日與上訴人簽訂工程合約書（即系爭合約），將系爭管溝工程分包予上訴人施作，工程總價14,000,000元。
㈡被上訴人於99年9月23日交付1,000,000元予上訴人。
㈢上訴人已施作系爭合約「工程數量表」項次1 至4 及項次5中之40公尺，並交由被上訴人鋪設管材。
㈣上訴人於99年9月25日發存證信函主張被上訴人於99年8月22
日承諾給付700萬元（已寄交99年8月12日之發票），於99年
9 月23日100萬元，為此催告被上訴人給付餘款600萬元，被上訴人於同年月28日收受該函（但被上訴人否認收受該發票）。
㈤被上訴人與光隆公司之取水工程契約，管溝工程部分，被上訴人請款及收受光隆公司下列款項：
⑴99年4 月2 日預付款1,150,000 元。
⑵99年5月17日請款，光隆公司未付款。
⑶99年6月28日請款，光隆公司未付款。
⑷99年7月16日請款，光隆公司未付款。
⑸99年7月5日暫借款3,150,000元。
⑹101年3月23日終止合約補貼款6,961,500 元。
合計11,261,500元。
㈥前項⑴款項，原要求上訴人開立發票請款，並已交付款項；
嗣被上訴人工程負責人馮筌傑要求將該款交給祥傑營造有限公司（下稱祥傑公司），祥傑公司亦開立同額發票但未領得該款項，該款項為馮筌傑所收取。
㈦凡那比颱風侵台日期為99年9月19日。
㈧上訴人於101年8月21日聲請支付命令。
㈨被上訴人與光隆公司之取水工程契約於99年3 月31日簽訂，
於100 年4 月11日重簽延續未完部分之工程契約，於101 年
3 月23日終止合約。㈩系爭契約第5條付款辦法約定：無預付款。每月請款乙次，
於桂華公司向業主請款之同時尚義公司向桂華公司請款，桂華公司於領得業主工程款之同時給付尚義公司。
四、上訴人主張依系爭合約第5 條及承攬法律關係、民法第505條、系爭切結書，被上訴人應給付工程款700 萬元，扣除已給付之100 萬元，尚應給付600 萬元本息，被上訴人為時效抗辯並主張100 萬元為消費借貸債權，被上訴人得以之抵銷應付之工程款及上訴人應返還該100 萬元。本院之判斷為：
㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。承攬契約固係採報酬後付之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定按工作之進度分期支付或分部給付甚明。
㈡兩造於99年4 月7 日簽訂系爭契約，約定：一工程名稱為「
管溝及海底管溝開挖及抽砂工程」、二工程地點：花蓮縣新城鄉北浦林境內、五付款辦法：無預付款。每月請款乙次，於被上訴人向業主請款之同時上訴人向被上訴人請款，被上訴人於領得業主工程款之同時給付上訴人、六工程內容：管溝容納一支內徑30公分及另外5 支8 吋HDPE管、總長度如工程數量表。契約所附工程數量表記載：項次1 「施工便道」、1 式單價100,000 元；項次2 「臨時支撐或刷坡」、1 式單價400,000 元；項次3 「陸上管溝開挖」70M 、單價50,000元、複價3,500,000 元；項次4 「陸上臨海段管溝開挖」10M 、單價80,000元、複價800,000 元；項次5 「海域管溝抽砂」50M 、單價100,000 元、複價5,000,000 元；項次6「海域管溝抽砂」105M、單價33,334元、複價3,500,070 元；項次7 「零星雜項費用」1 式、單價33,263元，加計5%營業稅，合計14,000,000元，有系爭工程合約書足憑（原審卷㈠第5 、6 頁）。其中管溝所容納之6 支水管為業主所提供，上訴人負責「開挖」及「抽砂」之工作，再由被上訴人鋪設管材，此為兩造所不爭執及被上訴人於101 年10月26日首次答辯所提出之（101 ）桂總字第919 號函主張「該公司舖設之管材」等語即明（原審卷㈠第48、49、154 頁）。職是，上訴人僅為「開挖」及「抽砂」等單純勞務之給付，並非應完成特定或固定之「工作物」，自無「工作物」交付之義務，應認上訴人於陸上部分所開挖之管溝符合被上訴人之要求得鋪設管材及海域部分抽砂使管材得以固定於海床時，即已完成所約定之工作並為交付。參以前開付款辦法約定上訴人得按月請款，系爭工程又分別項目計價，足認約定按工程進度分期付款甚明。被上訴人抗辯上訴人應於全部「工作物」完成並交付之後始得請款云云，顯與系爭契約之性質有間，並無足採。
㈢上訴人已施作系爭合約「工程數量表」項次1 至4 及項次5
中之40公尺，並交由被上訴人鋪設管材，為兩造所不爭。證人即光隆公司擴建課課長鄭清泉證稱：陸上管溝部分之深度經伊等要求後已達到標準，管材亦已鋪設；所稱陸上管溝部分包括潮間帶（即臨海段）部分；系爭管溝工程大概在99年
8 月中旬完成陸地及海域之管材鋪設，直到凡那比颱風（99年9 月18日）來襲，海域部分被上訴人鋪設管材後上訴人沒有抽砂等語（原審卷㈠第338 、339 頁）。證人即前受僱光隆公司擔任系爭管溝工程監工之余柏鴻證稱：伊自99年4 月底起至同年8 月31日離職前都在系爭管溝工程工地監工，陸地上由上訴人開挖管溝，一直延伸到潮間帶，再由潮間帶延伸到海上，海上部分是管線放置完成就要抽砂；陸上管溝挖掘大概於（99年）8 月22日、23日左右完成，日期無法完全確定，大概是同月27日開始將管材放入管溝內，當天就要一次完成，連同海上部分也需當天一次完成，否則陸地上管溝會有回淤問題，回淤是指原本挖的管溝因風浪緣故，深度會被回填掩埋掉；（海域部分）剛放完管，上訴人僅短暫時間有抽砂，抽砂方法是由潛水員下到海面底下，用抽砂馬達抽砂，目的要讓管線埋在海床底下，大概是從下午2 、3 時至
5 、6 時施施作抽砂；在伊離職前，抽砂並未完成等語（原審卷㈡第151 頁背面至第153 頁背面）。互核2 證人所述，皆指稱陸上管溝（包括臨海段部分）已完成，但就海域部分是否有施作抽砂之工作，並不相符。另證人即率人負責施作海域工程之潛水夫連明雄到庭證述如何施作海域部分工程及因颱風無法繼續施作之過程（本院卷第69至71頁）。是以，
3 位證人皆證稱該第5 項次之工程（即海域部分之抽砂）並未完成。衡以，陸上部分係開挖管溝埋設管材與海域部分係抽砂以使管材固定於海床，二者施工之方式及難度顯然有差。如前所述，海域部分每公尺單價為10萬元比陸上部分每公尺單價8 萬元為高，二者顯依其難度分別計價，自得分別視其是否完成以決定應否給付該項工程款。綜上，項次5 部分雖已施作40公尺，但該項次工作既未完成，自不得請求該部分之工程款，上訴人主張應按施工比例給付工程款云云，自屬無據。至上訴人完成項次1 至4 之工程，依系爭契約第5條之約定，該部分工程款480 萬元（10+40+350+80），於次月即得請求支付。上訴人認得請求給付700 萬元工程款，尚非有據。
㈣如前所述，該契約第5 條付款辦法雖約定上訴人得於每月請
款乙次，但同時約定「被上訴人於領得業主工程款之同時給付上訴人」；易言之，上訴人雖得每月請款，但被上訴人在領得業主所給付之工程款時，始有「同時」給付上訴人之義務。被上訴人自陳在與光隆公司終止其間之契約前：管溝工程部分被上訴人請款及收受下列款項：⑴99年4 月2 日預付款1,150,000 元。⑵99年5 月17日請款，光隆公司未付款。
⑶99年6 月28日請款，光隆公司未付款。⑷99年7 月5 日暫借款3,150,000 元。⑸99年7 月16日請款，光隆公司未付款。而證人鄭清泉證稱：與被上訴人約定管溝工程要全部做完才付款；取水工程款115 萬元，暫借款315 萬元是應被上訴人要求，要付給下包管溝部分工程的款項等語（原審卷㈠第
338 頁背面）。其中⑴115 萬元非管溝部分之工程款，兩造就此並不爭執。至被上訴人雖每月向光隆公司請款1 次，但皆未獲付款，至99年7 月5 日始以要付給下包管溝部分工程款為由，借得315 萬元款項。另，被上訴人與光隆公司於10
0 年4 月11日重簽延續未完部分之工程契約（下稱續作工程），於101 年3 月23日終止合約，再補貼被上訴人6,961,50
0 元，為兩造所不爭執。該315 萬元雖曰「暫借款」，但光隆公司於與被上訴人終止合約時，並未將該款項收回，顯見上訴人管溝工程已完成部分之價值應已超過315 萬元，雖稱為「暫借款」，其性質實為工程款之先付，於結算時抵充之。因此，被上訴人領得該315 萬元是日，就上訴人已完成部分之工程款在315 萬元範圍內，即有給付之義務甚明。至於被上訴人所負責之鋪設管材部分，依被上訴人與光隆公司合約書所附付款辦法，該工程除取水井工程、管溝工程外，尚有鋪管工程（原審卷㈠第115 頁），應認該315 萬元不包括被上訴人鋪設管材部分之工程款，為全部應付上訴人之款項。
㈤被上訴人於101 年10月26日函（原審卷㈠第48至74頁），不
否認於颱風來襲前，上訴人已完成項次1 至4 之工程，合計
480 萬元，但抗辯已完工部分連同管材，因颱風吹襲已全部破壞，⑴管材部分賠償業主215 萬元；上訴人於伊給付100萬元後，未依約復工，伊重新發包給礁溪鋼鐵機械公司（下稱礁溪公司）施作、海底抽砂及舖管發包給展豪海事工程有限公司及僱用祥傑營造之挖土機設備及工人進行施工，⑵從集水井至潮間帶重新開挖管溝計315 萬元、⑶海底抽砂支付展豪208 萬元、⑷陸上管線移管2 次共130 萬元，合計受有
868 萬元之損害等語，並提出合約書3 份為證。但如前所述，續作工程部分為100 年4 月11日所簽訂，然被上訴人所提出與祥傑公司所簽訂之合約，簽約日為99年4 月5 日、工程名稱為鋪管作業，顯非為續作工程所簽訂之契約，而有不實。嗣改稱支付展豪公司105 萬元、礁溪公司3,052,000 元，並提出發票5 張為證（原審卷㈠第302 至306 頁）；另提出祥傑公司99年5 月27日2,138,850 元發票（原審卷㈡第162頁），其上載明「取水井工程」，亦與管溝工程部分無關；嗣再改稱支付祥傑公司940,259 元，並未另行訂約（本院卷第55頁背面），提出祥傑公司發票13張為證（本院卷第21至87頁）。被上訴人不僅一再更易其已支付款項之說辭，已與常情有違，又有前述陳述與證物不符之瑕疵，且為上訴人所否認。經查，⑴礁溪公司函覆本院完成鋼板樁租賃及安裝（圍堰擋水牆），
被上訴人共給付3,052,000 元，及提出與其所述相符之支票
2 張及領款證明1 張為證，另補充陳述僅施作為了被上訴人施作方便所作的假設工程，並未施作管溝開挖工程（本院卷第112 至114 頁），應堪信實。
⑵祥傑公司部分，其負責人方國鐘證稱：（是否曾經幫桂華營
造公司工作過，工作內容，何時？）99年做集水井，100 年做修復，因為颱風，集水井的水管在潮間帶斷掉；那是點工，沒有訂立契約；主要是清理6 支管子裡面的砂石及施作便道；以高壓水車和空壓機，將管子內之砂石清出，再由他人將管子接好；潮間帶部分之管子斷開，潮間帶之前的管子99米沒有壞掉，有拉出2 、30米確認；對於前開發票為該公司所開立不爭執，但100 年部分之工程，約270 萬元，少領
180 萬元，光隆公司付給被上訴人600 多萬元，並說該180萬元在那600 多萬元中，伊親自上門向被上訴人催討多次，均未獲付款；潮間帶部分有再施作鋼板樁跟構台，鋼板樁以防止海浪打過來把砂石帶進來，施作構台是怪手機械換管子要用的，才有辦法站穩。鋼板樁與構台是礁溪公司做的；（陸地上的管溝有無重新挖起來重做？）我沒有做等語（本院卷第176 至178 頁）。核與前開被上訴人所提出之發票，其金額高達1,939,720 元，被上訴人自承僅給付940,259 元，祥傑公司確有已開立發票而未獲付款之情事，對於未立書面契約等與被上訴人所述相符，對於礁溪公司施作項目亦與該公司前述函覆相同，被上訴人僅就施作構台之目的為爭執，主張是施作海上部分的工程，不是施作潮間帶的部分，其餘並不爭執，其餘所述應堪信實。是以，被上訴人抗辯陸上埋設之管子因颱風完全毀壞云云，顯與事實不符。
⑶被上訴人自承展豪公司已停業，除前所提出之發票外，就已
支付款項部分，不能舉證以實其說。且展豪公司及礁溪公司所施作者係海上部分，而上訴人確未完成該部分工程，不能請求該部分工程款業如前述，則被上訴人支付礁溪公司及展豪公司之款項，尚與應否支付上訴人480 萬元工程款無涉。
⑷另被上訴人前述⑴管材損失賠償業主215 萬元部分，依證人
方國鐘所述，應可確定管材並無損壞，且證人即光隆公司擴建課長鄭清泉亦證實被上訴人最後還是沒有辦法完成工程，但管材費用並未由工程款中扣回一情（原審卷㈠第339 頁）。此外，被上訴人就此，亦不能舉證以實其說，其該部分抗辯自與事實不符，並無足取。
⑸從而，續作工程部分，被上訴人僅支付祥傑公司940,259 元
工程款部分，與應支付上訴人480 萬元工程款部分，係屬相同之工作項目，其餘則無關。
㈥兩造不爭執：被上訴人與光隆公司之取水工程契約於101 年
3 月23日終止合約，被上訴人收受補貼款6,961,500 元（即
663 萬元，含稅）等情為實。上訴人自承該補貼款為給付管溝部分之工程款，有上訴人於原審所提出之「陳報暨答辯㈡狀」足憑（原審卷㈠第276 頁背面）。至其嗣後否認不知該補貼款給付範圍為何云云，顯係卸責之詞，並無足採。該款項既為給付管溝部分之工程款，而未指明僅補貼重訂合約後之工程款，其範圍應該涵蓋契約相關之管溝部分工程款全部方是。因此，除前述礁溪公司3,052,000 元工程款、祥傑公司940,259 元外，尚包括上訴人於凡那比颱風前已完成未付之工程款；換言之，上訴人得請求之工程款480 萬元，其中
165 萬元（000-000 ）被上訴人於100 年4 月11日始有給付義務。
㈦按承攬人之報酬因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求
權可行使時起算；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第127 條第7 款、第128 條前段、第130 條所明定。兩造不爭執上訴人於99年9 月25日發存證信函催告被上訴人給付工程款600 萬元及於101 年8 月21日聲請支付命令等情為實。如前所述，上訴人得請求之工程款480 萬元，其中315 萬元，被上訴人於99年7 月5 日即得支付，上訴人不否認於同年8 月12日開立700 萬元發票請款；165 萬元應於100 年4 月11日給付。則上訴人得請求之工程款在315 萬元範圍內，其2 年時效應於101 年7 月5 日完成，被上訴人既為時效抗辯，上訴人自不得再請求該部分款項。上訴人雖於99年9 月25日曾以存證信函請求，但至10
1 年8 月21日始聲請支付命令，已逾6 個月，揆諸前開規定，該部分時效並不中斷。另，165 萬元部分，其始期既自10
0 年4 月11日起算，則上訴人於101 年8 月21日提起本件訴訟（聲請支付命令），並未逾2 年，被上訴人為時效抗辯，尚非有據。是以，上訴人請求被上訴人給付165 萬元及自支付命令送達翌日（即101 年8 月30日，原審卷㈠第19、20頁）起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
㈧99年9 月23日之切結書，其上記載「茲向被上訴人借光隆公
司系爭工程之管溝工程工程款100 萬元，本公司切結收到款項三天內繼續施作其餘未完工程，若本公司未依切結完成後續工程，本公司同意由被上訴人自行僱工完成。至於已完成部分本公司同意依合約數量及單價辦理結算」等語，由上訴人鈐蓋公司章出具予被上訴人，被上訴人提出者係上訴人加註「已收受現金100 萬元」（原審卷㈠第53頁）；上訴人所提出者，除上訴人加註上開文字外，尚有「切結書正本收回黃國盛」等字（原審卷㈡第44頁），兩造互指切結書為對造所製作及對於借100 萬元工程款之性質生有爭執，經查：
⑴證人即被上訴人經理黃國盛證稱：轉帳後，回到上訴人公司
，就拿2 份切結書給我簽，我就問為何要簽，上訴人公司小姐說因上訴人要簽這份給我，叫我也在上面簽字，我看兩份切結書內容相同，我就簽「收回正本」，其中1 張就讓上訴人公司小姐收回，1 張就由我帶回去；證人即上訴人會計藍美雲證稱：當日下午3 點多，黃國盛來我們公司，手中拿著一張切結書，要求上訴人用印，才要給100 萬元，我們要求先給錢再簽切結書，轉帳後，我就影印該切結書原稿，之後我再在原稿上用印，我再把我蓋完章的切結書影印，在上面寫收到現金100 萬元，並請黃國盛在上面簽名、押日期註記收回正本，之後把黃國盛拿來的正本交還給他等語（原審卷㈡第60至62頁）。觀之兩造所提出2 張切結書，其上上訴人大、小章之位置及加註收受現金之文字，其內容、字型、位置等皆相同，顯見上訴人於正本用印並加註收款文字後影印，將影本交由黃國盛註明收回正本等字後收執，將正本交黃國盛帶回，此與證人黃國盛所述簽註前有看到2 張切結書內容相同之情況相符，應堪信實。如依證人藍美雲所述，其先影印原稿，假設原稿為A，影本為A1，於原稿用印為A2，之後再將之影印為A3，並於影本上加註收受現金文字，並請黃國盛在上面簽名，則A3上同時有⑴上訴人公司印文、⑵上訴人加註文字及⑶被上訴人加註文字；A1全無上述3者；A2僅有⑴，而無⑵及⑶，與前述兩造所提出之切結書所顯示者不合，應認藍美雲所述有重大瑕疵，並無足取。其所稱被上訴人同意支付工程款700萬元，亦難以採信。黃國盛所述與事實較為吻合，應堪信實。職是，系爭切結書應認為上訴人所製作，為上訴人單方所為意思表示。則上訴人以切結書有關上訴人同意結算部分之文字，主張為兩造之協議，時效應自該日重新起算云云，顯屬不能證明，亦無足採。
⑵至上訴人所收受100 萬元，切結書記載為「借」「工程款」
之用語，與被上訴人於99年7 月5 日向光隆公司暫借315 萬元以支付下包管溝工程之工程款之用語相同，應認其性質同為工程款之先付，則被上訴人既應於99年7 月5 日給付上訴人315 萬元，業如前述，則上訴人主張係清償被上訴人應支付之工程款，即堪採信。被上訴人抗辯係一般之消費借貸，上訴人應予返還或得以之抵銷應付之工程款，皆有未合。
五、綜合前述，上訴人本訴依系爭合約第5 條及承攬法律關係、民法第505 條、系爭切結書，請求被上訴人給付工程報酬600萬元本息，在165 萬元及自101 年8 月30日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由應予駁回。被上訴人反訴依消費借貸法律係關係，請求上訴人給付1百萬元及自102 年5 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許上訴人請求部分及駁回被上訴人反訴部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並分別依聲請及依職權為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。