臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第155號抗 告 人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌代 理 人 簡正杉相 對 人 吳勝雄上列當事人間聲請撤銷支付命令確定證明書聲明異議事件，抗告人對於民國103 年3 月20日臺灣屏東地方法院103 年度事聲更字第1 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人（原屏東縣屏東市第一信用合作社於民國899年7月1 日與台中市第六信用合作社合併，設立聯信商業銀行股份有限公司。嗣該公司與抗告人公司合併，並更名為台灣新光商業銀行股份有限公司）前聲請對相對人及吳輝彬（即相對人之父）、吳勝益（即相對人之兄）核發支付命令，請求渠等連帶給付新台幣2500萬元本息及違約金，經原法院於85年8 月14日核發85年度促字第7574號支付命令（下稱系爭支付命令），並於85年10月7 日發給確定證明書在案。嗣相對人於101 年4 月23日以其為現役軍人，系爭支付命令未囑託該管軍事機關或長官送達，並非適法，而請求撤銷關於相對人部分之確定證明。惟系爭支付命令當時確係由吳勝益或吳輝彬收受，其代收送達雖不合法，然於其轉交本人時，仍應視為合法送達。原法院未詳查上情，認定相對人未收受系爭命令，將系爭支付命令確定證明書關於相對人部分予以撤銷，經抗告人聲明異議，原裁定仍駁回抗告人之異議，尚有未當，爰提起抗告，求予廢棄原裁定云云。
二、按對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應向該管長官為之。92年2 月7 日修正前民事訴訟法第129 條定有明文。又代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達（最高法院19年抗字第46號判例參照）。
三、查系爭支付命令於85年8 月26日向屏東縣○○鄉○○村○○路○○號送達（下稱系爭送達處所），相對人及吳輝彬、吳勝益等3 人之送達證書，依其收受之形式以觀，皆蓋有「吳勝益」之印文表明由其收受。「吳輝彬」部分尚註明「子代」、「吳勝雄」（即相對人）部分註明「兄代」等情，有本院依職權調閱該支付命令卷，並將該送達證書影印附卷（見本院抗字第306 號卷第22頁至第24頁）足憑。又相對人自77年
4 月起在海軍服役，系爭支付命令核發時，相對人係在海軍艦隊司令部任職，此有原法院85年度促字第7574號卷內之相對人電子兵籍資料附卷可稽。且相對人早於83年12月間已遷出「屏東縣○○鄉○○路○○號」之處所，亦有原法院85年度促字第7574號卷內之相對人戶籍登記簿可憑。足徵系爭命令核發時（即85年8 月14日）相對人已遷出系爭送達處所。揆諸首開說明，系爭支付命令非向相對人之長官為之，其送達並不合法，應無疑義。
四、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件抗告人雖主張系爭支付命令固非向相對人之長官為送達，然相對人應有受其父兄轉交系爭命令之事實，而為合法送達等情。惟據證人吳勝益（即相對人之兄）於原法院證稱：伊於85年間戶籍雖設在屏東縣○○鄉○○路○○號，但當時伊已經在北部工作，伊不知道是何人拿伊的印章去代收系爭支付命令，伊也是到了101 年才知道有系爭支付命令這件事等語（見原法院102 年度事聲更字卷第22頁背面），據此可知吳勝益未曾將系爭支付命令轉交予相對人等情。另證人吳輝彬（即相對人之父）於原法院亦證稱：伊自相對人在高雄買房子沒多久，就搬去一起住，系爭支付命令伊並未見過，當時相對人在當兵，吳勝益四處打工，只有過年才回來，吳勝益亦未將系爭支付命令交給伊或相對人等語（見原法院
103 年度事聲更字第1 號卷第47頁背面、第48頁），足見相對人自83年12月間遷出系爭送達處所後，迄未經他人轉交系爭支付命令。此外，參以抗告人迄未能就其主張相對人應有受其父兄轉交系爭支付命令云云等有利事實舉證證明等情，是抗告人上開主張應無足採。又本件亦查無相關證據足資證明系爭支付命令裁定於核發後3 個月內確有送達予相對人之事實，因之，原法院依民事訴訟法第515 條第1 項規定，以系爭支付命令就相對人部分已失其效力，爰將系爭支付命令確定證明書關於相對人部分予以撤銷，尚無違誤。
五、綜上所述，原法院以系爭支付命令關於相對人部分已失其效力，而將系爭支付命令確定證明書關於相對人部分予以撤銷，並無違誤，並以裁定駁回抗告人之異議，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，即為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書 記 官 施耀程附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。