臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第190號抗 告 人 莊立航代 理 人 朱立人律師
許錫津律師相 對 人 陳國星
張克瑾張萬邦相 對 人 吳志忠
吳千田上列5 人共同代 理 人 黃建雄律師
林石猛律師蘇偉哲律師上列當事人間聲請定暫時狀態之假處分及緊急處置事件，抗告人對於民國103 年6 月12日台灣高雄地方法院103 年度裁全字第86
7 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：高雄市私立同心文理補習班（下稱同心補習班）為抗告人與相對人吳志忠、吳千田、陳國星、張萬邦5 人合夥開設，前4 人並分別在補習班內主持「立航數學」、「吳笛物理」、「翰陞英文」、「陳興國文」之家教班，班務實際負責人為吳志忠，第三人張克瑾為班主任，負責各學科招生業務及補習班行政事務。詎彼等人圖謀將抗告人排除於同心補習班之外，煽惑在「立航數學」授課多年之第三人柯智元自立門戶，在同心補習班內另開設「同心數學」之家教班。吳志忠先於民國103 年1 月初通知抗告人將於同年月12日召開同心補習班合夥人會議。抗告人乃委由柯智元出席當日會議然迄未接獲會議紀錄，經抗告人質疑，張克瑾乃提出「高雄同心102 年終股東會議」之會議紀錄1 份（上載日期為102 年1 月23日，應係103 年1 月23日之誤，下稱系爭會議紀錄），以說明合夥人會議確實議決將於103 年度增開「同心數學」秋季班。然抗告人委託柯智元出席者乃係
103 年1 月12日之會議。縱使同年月23日確實有召開合夥人會議，柯智元無權代理抗告人參加，抗告人亦拒絕追認；且吳千田、陳國星並未於系爭會議紀錄簽名，則系爭會議所議決事項未經全體合夥人同意，違反民法第670 條第1 項規定，應屬無效。抗告人擬對相對人提起下列本案訴訟：ꆼ確認系爭會議決議無效。ꆼ相對人應將同心補習班除「立航數學」以外之數學科招生廣告予以除去。ꆼ相對人不得於同心補習班招收「立航數學」以外之數學家教班。然目前相對人已實際進行「同心數學」秋季班之招生行為，且無「立航數學」開班計畫。而抗告人在同心補習班內主持「立航數學」家教班，按約定比例與同心補習班拆收學收（即補習費用）收益，乃抗告人主要收入；至於合夥補習班經營利潤中按合夥股份比例計算之盈餘分配，僅屬次要收入。如同心補習班增開其他數學科家教班，將嚴重影響抗告人之學收分配金額。歷來同心補習班合夥人開設家教班，同一科別亦從無另行開設第二線家教班之例，以維護合夥人之利益。系爭會議決議嚴重損害抗告人之合夥利益，倘若等待本案訴訟終結再行處理，則103 年度秋季班早已結束，且養成學生在「同心數學」上課之慣性。長此以往，「立航數學」無益在同心補習班消失，抗告人所受損害難以回復。爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，聲請法院為下列處分：ꆼ禁止相對人除「立航數學」外，於本案訴訟判決確定前，在同心補習班及其分班（班址為高雄市○○區○○○路○○號12樓、12樓之1 、12樓之2 、7 樓、4 樓、2 樓、2 樓之1 、2 樓之2 、2 樓之14、同路85號2 樓、12樓、12樓之1 、同路111 號12樓之1 ），另開設數學科家教班招收學生。ꆼ相對人應停止「同心數學」103 年度數學科秋季班（上課時間為103 年7 月至104年1 月中旬）招收學生之招生行為。並依同法第538 條之1第1 項規定，就上揭第ꆼ項處分聲請為緊急處置。然經原裁定駁回抗告人之聲請。惟查：
ꆼ依同心補習班於102 年開設之「立航數學」秋季班招收學生
人數約1400人，其中高二升高三500 人，每位學生收取學費為新台幣（下同）15000 元；高一升高二約900 人，每位學生收取學費10000 元，是抗告人因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，於本案訴訟之4 年辦案期間共8 個學期，因每學期所獲得之淨利約為全部學收1650萬元（即高二升高三750 萬元+ 高一升高二900 萬元=1650 萬元）之15/100，8 個學期共1980萬元（即1650萬元ꆼ15/100ꆼ8=1980萬元）扣除抗告人合夥同心補習班之股權25/100計，抗告人於此8 個學期約能分得488 萬元（即1650萬元ꆼ15/100ꆼ25/100ꆼ8=488 萬元），則抗告人因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害為1492萬元（即1980萬元-488萬元=1
492 萬元）。至於本件相對人如因假處分而停止103 年度秋季班「同心數學」之招生，亦可由抗告人之「立航數學」開辦家教班，並按先前同心補習班與「立航數學」間就學收分配之比例及方式拆分，則吳志忠、吳千田、張萬邦、陳國星因合夥同心補習班可得之利益並未喪失。至於同心補習班在本件假處分前，已為「同心數學」支出之招生費用等，因所招收之學生可轉由「立航數學」繼續施以補習教育，該等招生費用並非增加支出，是難認相對人因本件假處分受有何等損害或不利益。
ꆼ本件若獲准定暫時狀態之處分，因現今已報名參加「同心數
學」補習教育之學生，均可由教學資歷、聲望均優之「立航數學」銜接，對既有招生規劃及進度，當不至受何影響，更不至於發生學生、家長反彈及消費糾紛，對相對人而言並無實質影響。反之，因抗告人與同心補習班簽訂之「承諾書」，抗告人如於同心系列補習班離職後，2 年內不得於高雄市其他非同心系列補習班開設「立航數學」，而此將導致抗告人品牌知名度及影響力遭受嚴重打擊，亦將喪失家教班每學期可得分配之247 萬5000元（即1650萬元ꆼ15/100=247萬5000元）之學收收入。
ꆼ抗告人並無在高雄市轄區內另行與他人合作開設補習班經營
「立航數學」家教班。相對人提出之「高雄市私立順天北儒文理短期補習班（下稱順天北儒補習班），係早於94年5 月
5 日即立案登記，該補習班並附設「高雄市私立立航文理短期補習班」（下稱立航補習班），嗣於103 年3 、4 月間讓渡予訴外人中儒文林文教有限公司（下稱中儒林公司），僅事後於103 年5 月間，抗告人有協助中儒林公司將立航補習班申請更名為順天北儒補習班，且應中儒林公司之央求，俟其通過補習班安檢後再行變更設立人名義，目前申請變更補習班設立人之手續雖尚未完成，但事實上抗告人並未參與順天北儒補習班之經營。況該立航補習班亦非抗告人擅自隱瞞相對人在外私設之補習班。又相對人提出之「台南同心補習班合夥契約」，實係96年間抗告人與吳志忠、吳千田及第三人蔡秀鳳因經營「台南同心補習班」所簽立既非新近才設立之補習班，更非抗告人私下設立，尚難據此認定抗告人有何損害同心補習班合夥人之利益。此外，抗告人亦未有與冠傑補習班謝國城洽談合作開設補習班之情事。
ꆼ綜上，抗告人因本件定暫時狀態處分如未獲准許，則所可能
導致之損害，其危險性顯然均高於相對人，抗告人自有保全之必要性，原裁定遽予駁回抗告人之聲請，顯有違誤。爰依法提起抗告，求予裁定：ꆼ原裁定廢棄。ꆼ禁止相對人除「立航數學」外，於本案訴訟判決確定前在同心補習班及其分班另開設數學科家教班招收學生。ꆼ相對人應停止「同心數學」103 年數學科秋季班（即103 年7 月至104 年1 月中旬上課之數學家教班）招收學生之招生行為。ꆼ相對人應准許抗告人於本案訴訟判決確定前，在同心補習班及其分班開設「立航數學」之數學科家教班招收學生。ꆼ就ꆼ部分，請裁定為緊急處置。ꆼ聲請及抗告費用均由相對人負擔。
二、相對人於本院則以：ꆼ抗告人所主張如本件定暫時狀態之處分獲准，則其103 年度之「立航數學」秋季家教班若比照10
2 年度之「立航數學」秋季家教班，每期總學收1650萬元，抗告人與同心補習班5 ：5 比例分拆，再扣除「立航數學」本身之支出費用，淨利約為全部收費之15/100即約247 萬5000元，並以本案訴訟至三審定讞所需時間約為4 年，即8 個學期，其可得之利益為1980萬元，然此一金額係其自行估算，並未提出任何證據方法，因之，其就假處分之原因並未釋明。況同心補習班開設103 年度「同心數學」秋季班，合計學生人數為1569人，學費收入約為1639萬元，若抗告人聲請之本件定暫時狀態之處分獲准，相對人將因之無法開設103年度「同心數學」秋季班而受有1639萬元之直接損害，若再按抗告人之計算方式，以8 學期計算，相對人所受損害將高達1 億3112萬元之重大損害，與抗告人所主張之損害金額1980萬元相較，相差達6.6 倍之多，且相對人並須因之處理已經報名「同心數學」之學生退班事宜，將衍生同心補習班與學生家長間之合約糾紛，又因已經報名之學生人數高達1569人，亦將形成對「公眾利益」之侵害。而此對同心補習班所造成之商譽損失、市場競爭力喪失、學生流失、收入減少及信用破產等後果甚鉅，亦顯非以金錢得以補償。ꆼ抗告人於
103 年3 月27日在雄女班高二數學上課時，對學生及張克瑾，班導師等人表明「反正今年的國三升高一，我絕對不會招」、「目前（高）一升（高）二還在考慮」、「（高）二升（高）三我會全部擔任」等語。抗告人既已表明「立航數學」國三升高一不會招，同心補習班之宣傳單及課表自不會印製「立航數學」之訊息。又抗告人既表明高一升高二其「立航數學」是否開班還在考慮，則相對人只能先在高二秋季班報名表上之科目欄先將「立航數學」印上，但班別、配合學校，上課時間等欄位則印製「未定」。至於抗告人雖表明高二升高三其「立航數學」會開班，然抗告人並未提出任何開班之具體計畫及資料予相對人，相對人只能在宣傳單之標題先將「同心數學」及「立航數學」並列，並先印製「同心數學」開班之課程。ꆼ又縱抗告人主張如本件定暫時狀態之處分未經准許，其將受有247 萬5000元學收損失云云屬實，然此尚非不能以金錢回復之，則抗告人得以假扣押之方式確保其債權，實無聲請禁止103 年度「同心數學」秋季班招生之必要性。ꆼ綜上，如本件定暫時狀態之處分如獲准許，則相對人所受之損失將遠大於抗告人主張因之所能獲得之利益，顯見本件尚無定暫時狀態處分之必要等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第53
8 條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大，危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可能發生之損害，相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定要旨參照）。故所謂必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98年度台抗字第359 號裁定要旨參照）。又所謂釋明，係指當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此之行為（最高法院96年度台抗字第849 號裁定要旨參照）。又因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人嗣後就滿足性處分予以撤廢或本案訴訟取得勝訴判決確定，亦不得不另行聲請或提訴請求返還不當得利或請求損害賠償，但聲請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償之情形。因此該滿足性處分已形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性，暫定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件。而本件抗告人所聲請定暫時狀態之處分內容，即具有滿足性處分之性質。
四、關於抗告人擬對相對人主張之前揭本案請求，相對人有所爭執，固堪認兩造間存有爭執之法律關係。雖抗告人主張本件有定暫時狀態處分之必要，然為相對人所否認，並以上開情詞置辯，經查：
ꆼ依系爭會議紀錄（見原審卷第39頁）所載，該次會議僅投票
表決通過同心補習班另開一線103 年度「同心數學」秋季班招生，而未決議停止「立航數學」之開班。又觀諸抗告人提出同心補習班103 年度秋季班之招生文宣及高二秋季班報名表（見原審卷第46頁、第51頁），關於數學科部分仍同時標示「同心數學」及「立航數學」，未將「立航數學」排除在外。又依抗告人不爭執為真正之其於103 年3 月27日課堂上之錄音譯文（見原審卷第103 頁），抗告人當眾表示「反正今年的國三升高一，我絕對不會招」、「目前（高）一升（高）二還在考慮」、「（高）二升（高三）我會全部擔任」等語。則相對人於前揭招生文宣右側雖無列載「立航數學」之開課班別；於上開報名表關於「立航數學」之開班細節亦載為「未定」。顯係抗告人已拒絕開班（國三升高一部分）或尚在猶豫（高一升高二部分）所致，抗告人執以主張其開班遭受排擠致權益受損云云，應屬無據，不足採信。
ꆼ抗告人固依同心補習班於102 年度開設之「立航數學」秋季
班招生之情形，主張其因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，每學期為247 萬5000元，於本案訴訟4 年辦案期間共8 個學期共為1980萬元，扣除其合夥同心補習班之股權25/100，於此8 個學期約能分得488 萬元，故其因本件定暫時狀態之處分所能獲得之利益或防免之損害為1492萬元云云，然抗告人就此主張迄未提出其開設「立航數學」之相關證據，供本院參酌，本院自無從依抗告人之自行估算而形成薄弱之心證，信其大概如此，是抗告人就此受有損害部分，顯未釋明。又相對人所辯本件定暫時狀態之處分如獲准許，則因同心補習班開設103 年度「同心數學」秋季班，目前報名人數高一新生為536 人，每人學費1000元，高一升高二為519 人，每人學費13000 元，高二升高三為514 人，每人學費18000 元，合計學生人數為1569人，學費收入為1639萬元等情，已據相對人提出學生名冊1 份在卷可稽（見本院卷第118 頁至第123 頁），扣除抗告人之25/100股份，則相對人每學期因本件定暫時狀態處分之准許所受之損害即高達1229萬2500元，8 個學期則達9834萬元，遠較抗告人自行估算因該處分未准許之每學期損失247 萬5000元，8 個學期損失1492萬元為高。參以該處分如經准許，相對人並須因之處理已經報名「同心數學」1569位學生退班事宜，衍生同心補習與學生、家長間之合約糾紛，且蒙受商譽受損之損害等事實，足徵相對人所辯抗告人因本件定暫時狀態處分所能獲得之利益或防免之損害，遠較相對人因該處分所蒙受之不利益或損害為低等情，應屬有據，堪予採信。揆諸首開說明，抗告人所欲保全之權益尚難謂為重大而具有保全之必要。從而抗告人聲請本件定暫時狀態之處分即屬無理由，不應准許。
五、次按法院為定暫時狀態處分之裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾
7 日，期滿前得聲請延長之，但延長期間不得逾3 日，民事訴訟法第538 條之1 第1 項固定有明文。惟抗告人所為本件定暫時狀態處分之聲請，既欠缺必要性而應予駁回，則抗告人緊急處置之聲請，自難認有何必要性或急迫性，應併予駁回。
六、綜上所述，原審因認抗告人並未釋明其有何難以回復之重大損害或急迫危險，而有藉助定暫時狀態之程序以資防免之必要。抗告人雖陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，爰裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請及緊急處置之聲請，經核尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並另為裁定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核屬抗告人實體法上權利是否存在，本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非定暫時狀態之處分聲請程序所應審究者，爰不一一論述，併此ꆼ明。
八、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
書 記 官 施耀程附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。