臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第266號抗 告 人 陳巖代 理 人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師周中臣律師黃錫耀律師相 對 人 高呈祥代 理 人 李玲玲律師上列抗告人與相對人間聲明異議事件，對於民國103 年7 月22日臺灣高雄地方法院103 年度執事聲字第72號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣高雄地方法院司法事務官於民國103 年5 月19日所為100 年司執字第156957號裁定，及臺灣高雄地方法院民國103年4 月30日雄院隆100 司執儉字第156967號執行命令均廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲明異議及抗告意旨略以：㈠相對人持命伊應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合
夥財產之確定判決為執行名義，聲請強制執行命伊協同辦理該合夥之清算事務（原法院民國100 年度司執字第156957號，下稱系爭執行事件），而因該執行名義之內容並未針對合夥關係解散時之三泰醫院財產狀況有所審酌，且對應結算合夥財產之時間起迄點亦未明確認定，致兩造就結算時點有所爭議。而執行法院於103 年4 月30日核發執行命令（下稱系爭執行命令），命伊應於7 日內就合夥清算事務「了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配剩餘財產」項目中之「了結三泰醫院之事務」部分為履行，並諭知如逾期未履行，則可拘提、管收或處怠金。經伊聲明異議而遭執行法院之司法事務官駁回，向原法院聲明異議亦遭駁回，乃提起本件抗告。
㈡本件原係兩造合夥經營三泰醫院，而相對人係於98年11月5
日因聲明退夥而發生合夥解散之效果，則自98年11月5 日後，顯即無合夥經營三泰醫院之情事可言，且本件協同清算之財產範圍，既僅限於兩造出資經營三泰醫院之合夥財產，故如非屬合夥經營之三泰醫院，而係個人獨資經營之三泰醫院，即不在執行名義所包括之範圍內，自不得為執行之標的，故自98年11月5 日合夥解散後由伊獨資經營三泰醫院之業務，自不應列入原合夥財產之清算範圍，縱就是否應列入有所爭議，亦屬涉及實體權利義務之爭議事項，而非執行法院所得審查，況伊始終並未拒絕或不協同相對人執行清算事務，並已將三泰醫院於98年11月5 日前之資產編列目錄，製作損益及盈餘計算，交付相對人簽收，並就舊有之資產予以估價，及將解散時之存款另存放於銀行，而與伊嗣後獨資經營三泰醫院之部分相互區隔，且向執行法院陳報相對人應受分配款為新台幣（下同）1,204 萬4,488 元，並起訴請求確認相對人就合夥財產應受分配之款項為上開金額等訴訟（原法院
103 年審重訴字第203 號），顯已將三泰醫院之合夥業務為了結，而無合夥解散後迄今仍未了結現務之情事。
㈢又本件合夥清算程序中之了結現務，係指結束三泰醫院合夥
解散時財產處分狀況，而非結束三泰醫院之醫療業務，且本件執行名義之確定判決主文已宣示「確認陳巖（抗告人）自98年11月5 日起對三泰醫院合夥事務執行權不存在」，則抗告人於合夥解散之98年11月5 日後，即已無三泰醫院合夥事務執行權，而係以獨資名義經營三泰醫院醫療業務，而相對人自98年11月5 日退夥後，既已不具合夥人身分，故自98年11月5 日後之三泰醫院，顯已非兩造共同經營之合夥財產，則自該日後之醫療業務，應與合夥期間之醫療業務明顯可為區別。故系爭執行命令限期命伊應「了結三泰醫院之事務」之定義及範圍不僅不明確，且與實際情形不符，自有不當，執行法院之執命令、司法事務官及原法院之裁定，均應廢棄等語。
二、就上開異議程序觀之，因執行法院之司法事務官及原裁定均認系爭執行命令並無不當，而駁回抗告人之聲明異議，故本件審酌之標的即為執行法院於103 年4 月30日所核發「命抗告人應於7 日內了結三泰醫院之事務」之執行命令是否適當，先予說明。經查：
㈠按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人
為之。為民法第694 條第1 項所明定。又合夥清算人之職務，依最高法院18年上字第2536號判例意旨所述，係包含「了結現務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產等事務」。另系爭執行事件之執行名義即確定判決之主文為「抗告人應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，此為兩造所不爭執，且有該確定判決（即原法院100 年度訴字第24號、本院100 年度上字第105 號及最高法院100 年台上字第1791號）在卷可稽。可見依各該判決所示，抗告人應協同辦理之事務（即執行標的之事務），為清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產之事務，既為清算合夥事務，自係指辦理上開「了結現務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產」等事務而言。
㈡依卷附系爭執行事件之卷證資料所示，執行法院100 年11月
22日收案後，先於100 年11月22日核發執行命令，命抗告人於收到執行命令後15日內協同相對人辦理清算合夥財產，因兩造就應進行清算合夥財產之期間及內容並無共識，執行法院亦曾因而函請高雄市會計師公會指派會計師輔助清算事宜，並多次通知兩造到院協調，然因兩造仍有爭執，執行法院乃於101 年9 月26日再次核發執行命令，命抗告人於收到該執行命令後30日內履行「了結三泰醫院之事務」之行為。因抗告人逾期未履行，而於102 年2 月26日裁處抗告人6 萬元怠金。嗣後執行法院即再多次核發同上內容之執行命令，命抗告人履行，並因抗告人均逾期仍未履行，而多次裁處抗告人怠金，其次數如下（計至本院收案時之卷證資料）：
⑴102.04.02 核發執行命令，102.06.07 裁處18萬元怠金；⑵102.10.29 核發執行命令，103.02.13 裁處30萬元怠金；⑶103.02.26 核發執行命令，103.03.24 裁處30萬元怠金；⑷103.04.03 核發執行命令，103.04.28 裁處30萬元怠金；⑸103.04.30 核發執行命令，103.05.19 裁處30萬元怠金；⑹103.05.20 核發執行命令，並於103.06.19 另核發命抗告
人應「了結三泰醫院之現務」及「提出三泰醫院自98年11月5 日以後迄今合夥財產之財產目錄」之執行命令，因抗告人仍未履行，而於103.07.25 裁處30萬元怠金；⑺103.07.25 核發同⑹內容之執行命令，於103.08.20 裁處
30萬元怠金；⑻103.08.20 核發同上⑹內容之執行命令。
㈢則依上開執行命令及裁處怠金之內容觀之，執行法院就清算
三泰醫院合夥財產之論據，係以合夥清算事務之內容包括「了結現務、收取債權、清償債務、分配剩餘財產」，而就其中「了結三泰醫院之事務」部分，先命抗告人為履行，然因兩造就「了結三泰醫院之事務」之意義有所爭執，抗告人主張計其於98年11月5 日合夥解散時即結束合夥營業，之後即為其獨資經營三泰醫院，而非屬合夥財產，且其亦已提出98年11月5 日前之合夥財產清冊供相對人查核，應已了結現務；相對人則陳稱因抗告人現仍以三泰醫院名義對外繼續營業，應屬合夥事業之經營，而尚未結束營業，且98年11月5 日以後之收入仍屬合夥財產，然抗告人提出之財產清冊並未將此部分一併列入，故尚未了結現務等語。又執行法院就此爭執，係採「抗告人既於三泰醫院未清算完結，合夥關係尚未消滅前，續於原址以三泰醫院名義及原合夥關係中之人力、物力續為營業，由形式審查之結果，在清算完結前之營業行為，非不可視為清算範圍內之營業行為」、「抗告人自98年11月5 日後之營收，依形式審查之結果，仍有可能係包含有兩造原合夥關係之債權債務」之論點，而認抗告人並未完成履行「了結三泰醫院之事務」，並因而一再裁處怠金。
㈣按合夥為出資經營共同事業之契約，而合夥所經營之事業，
本即具有多樣性，有不具繼續性者，亦有具繼續性者。而合夥解散後之清算事務中「了結現務」之目的，係在於結束合夥事業之經營，並提出合夥解散時之財產清冊供合夥人查核，以利後續收取債權、清償債務及分配剩餘財產之處理，此從民法第40條第1 項及公司法第84條第1 項、第87條第1 項有關清算程序之規定相互對照觀之，即可得佐證。故清算人「了結現務」之內涵，應為「結束合夥事業之經營」及「造具財產清冊送查核」。又所謂結束合夥事業之經營，自應斟酌該合夥事業之性質為審認。若屬不具繼續性之合夥事業，該合夥事業之經營是否已結束，通常較為簡易明暸；若屬具繼續性之合夥事業，因該事業之性質無從立即停止（例如合夥承包工程而在履約中發生合夥解散事由），而尚有繼續以合夥名義為相關法律行為之必要，此時，該續為之相關法律行為，固可視為係屬清算範圍內之合夥營業行為（即類同法人於清算期間視同存續之效果，並參見民法第40條第2 項及公司法第26條之規定），然此應僅為清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，而暫時經營業務之性質（例如以合夥名義續為履約，以利後續之收取債權或清償債務等事宜），就合夥業經解散而言，若從形式上為審查後，該營業行為明顯並非以合夥名義所為，或非屬具有合法之合夥事務執行權人所為之行為，自難認係為了結合夥現務及便利清算之目的所為之暫時性營業行為，而非屬合夥之經營業務性質。此時，即應以合夥解散時為「結束合夥事業經營」之時點，較為妥適，亦符合合夥在解散時即應進行清算之本旨。又清算人若已將合夥事業在該合夥解散時點所存之財產狀況，造具符合會計查核準則所需之財產清冊（如資產負債表、損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、資金現況表等），提交予原合夥人供查核，即屬完成「了結現務」之職務。故執行法院在判斷合夥清算程序是否已履行完成「了結現務」之階段時，即應以清算人是否已完成「結束合夥事業之經營」及「造具財產清冊送查核」之要件為審查基準。
㈤就本件而言，依執行名義之確定判決所載，兩造原係合夥經
營三泰醫院，因相對人聲明退出合夥，致未退夥之合夥人僅餘抗告人1 人，已不合於合夥為2 人以上出資經營共同事之要件，故合夥關係應歸於解散，且係於98年11月5 日發生合夥解散之效果，抗告人亦因而經該判決確認「自98年11月5日起對三泰醫院之合夥事務執行權不存在」，此有該確定判決在卷可稽，且為兩造所不爭執。則依上開說明，抗告人依執行名義所應為之清算職務，就「了結現務」部分，自應以其是否已完成「結束三泰醫院合夥事之經營」及「造具財產清冊送查核」之要件為審查基準。經查：
⑴就「結束三泰醫院合夥事之經營」部分：
抗告人在98年11月5 日以後，雖仍以三醫院之負責醫師身分，繼續以三泰醫院名義對外營業，然因合夥之三泰醫院既已解散，抗告人亦一再陳稱並非以合夥執行業務人之身分繼續經營三泰醫院，而係獨資經營，且依確定判決所示，抗告人自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權即不存在（相對人係於98年9 月4 日以存證信函通知抗告人退夥，而於98年11月5 日發生合夥解散之效力），則就此形式而言，因合夥之三泰醫院自98年11月5 日以後即因不合於合夥需2 人以上之要件而發生解散之效力，已難認自該日以後，三泰醫院在形式上仍屬合夥之型態，且依執行名義之確定判決所示，抗告人業經該判決「確認自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權不存在」，可見抗告人就98年11月5 日以後經營三泰醫院之行為，即不具有合法代表合夥（三泰醫院）執行業務之效果，況相對人於合夥解散後，已一再向衛生主管機關即高雄市衛生局、行政院衛生署表明兩造間之合夥已解散，及抗告人並無單獨代表三泰醫院執行合夥事務權限之意旨，有各局、署之函覆兩造之公文在執行卷可憑，可見相對人亦認為抗告人自98年11月5 日以後即無執行三泰醫院合夥事務之權限（就此而言，相對人一方面主張抗告人在98年11月5 日以後即無單獨代表執行三泰醫院合夥事務之權限，一方面又陳稱抗告人於98年11月5 日以後經營三泰醫院之行為屬經營合夥事務，即有相互矛盾）。則就此形式為審查，應難認抗告人在98年11月5 日以後，仍具有繼續為合夥（三泰醫院）經營業務之意思、權限及及效力，況所謂「了結三泰醫院之現務」，衡其意旨及目的，應係指結束並結算三泰醫院在合夥解散時之營業及財產狀況，而非結束醫療業務，故抗告人自98年11月5 日以後，雖仍以負責醫師身分，繼續以三泰醫院名義營業，但既無從明顯可判定係「為了結合夥現務及便利清算之目的所為之暫時性營業」，且抗告人在當時已不具有三泰醫院之合夥事務執行權，本院經斟酌此部分事證，而為形式上審查判斷結果，認合夥之三泰醫院業務於98年11月5 日即已符合結束經營之要件（至抗告人使用三泰醫院之名稱及設備為獨資經營，是否有侵害合夥財產而以合夥名義請求賠償，為另一問題）。原裁定及司法事務官之裁定，均認98年11月5 日以後之營業行為，仍係清算程序中合夥事業之延續，應係未斟酌抗告人已經判決確認自該日後並無合夥事務執行權限，及相對人亦否認抗告人有合夥事務執行權限之事證，而僅以營業之事實為依據，依本院上開說明，尚有未洽。
⑵就「造具財產清冊送查核」部分：
抗告人於執行程序中，曾多次提出三泰醫院於98年11月5 日前之財產清冊等資料，送交執行法院及相對人查核（見本院卷第37頁所載之時間及所提資料），此亦為相對人所不否認；然因相對人經自行委請會計師查核後，對該財產清冊等資料之真實及正確性均有所爭執，且認尚有欠缺部分資料（見本院卷第96～113 頁），並仍堅持抗告人應一併提出98年11月5 日以後之財產清冊等資料供查核，始符合了結現務之意旨（見本院卷第75、115 、117 、118 、127 頁），可見兩造迄今仍就抗告人是否已提出可供查核之98年11月5 日前之財產清冊資料，互有爭執。而依本院上述意見，抗告人所提出其自認符合結算所需之財產清冊等資料，是否已符合相關會計查核準則之認定所需，即涉及是否完成「造具財產清冊送查核」之要件。則執行法院自應就此財產清冊等資料之內容為審查判斷，若認此部分涉及相關會計查核準則之認定事宜，而非執行法院之專業所得審酌判斷，亦得參酌強制執行法第129 條之1 之規定，委由其他專業機構（如會計師公會）為適當之協助，進而釐清抗告人所提出之財產清冊等資料，依會計查核準則為形式上審查後，是否足供辦理結算程序之所需。而若已足所需，則抗告人既已履行「了結現務」，自毋需再核發執行命令，且不得裁處怠金；若尚不足所需，則應命抗告人確實提出所欠缺之資料，此時，自亦得因其逾期未提出而裁處怠金。至抗告人所提出之財產清冊等資料，若足供辦理結算之所需，而僅相對人就其實質內容（如合夥財產之種類、範圍、相關單據之正確性）等有所爭執，此部分因涉及實體事項之認定，應由兩造另提實體訴訟為審酌認定，尚非執行法院之職權，執行法院就此部分亦不需涉入處理，併予說明。故系爭執行命令就此項財產冊等資料，在相對人有所爭執之情形下，未經說明依何種事證可以認定抗告人提出之資料尚有不足，即遽認抗告人尚未履行，而不符合了結現務之要件，且核發系爭執行命令，命抗告人應了結現務，尚嫌速斷，亦有未洽。
三、綜上所述，本院認合夥之三泰醫院已於98年11月5 日結束營業，而執行法院於103 年4 月30日所核發命抗告人「了結三泰醫院之事務」之執行命令，因尚涉及抗告人在該期日【即
103 年4 月30日】前所提出之【98年年11月5 日前之財產清冊等資料】，是否已符合依會計查核準則為形式上審查後，足供結算程序所需之要件，而此部分並未經執行法院為調查說明，則執行法院所核發之上開執行命令，即因事實資料之欠缺，致本院無從判斷是否適當，自應發回原執行法院另為審查處理。故執行法院核發上開執行命令、司法事務官駁回抗告人聲明異議之裁定，及原法院駁回抗告人聲明異議之裁定，均有未洽。抗告意旨指摘上開執行命令及裁定均有不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並發回原執行法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
書 記 官 梁美姿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。