臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第274號抗 告 人 陳巖代 理 人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師相 對 人 高呈祥上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國103 年7 月25日臺灣高雄地方法院103 年度執事聲字第71號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣高雄地方法院司法事務官於民國103 年5 月19日所為100 年司執字第156957號關於處怠金駁回異議裁定，及臺灣高雄地方法院司法事務官於民國103 年4 月28日所為100 年司執字第156957號裁處怠金裁定均廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件異議及抗告意旨略以：㈠醫療業務具有即成性，病患看診完畢即屬了結現務，而兩造
合夥經營之三泰醫院（下稱系爭合夥）既於民國98年11月5日解散，即無解散前存在而尚未了結之醫療業務，自無了結現務之問題。嗣伊於原址執行醫療業務，係以獨資方式經營三泰醫院，非以清算為目的，亦非執行系爭合夥之事務，且非屬過去已存在但未了結之醫療業務，此非本件執行名義之執行力所涵蓋。又本件命抗告人履行之執行命令所稱「了結三泰醫院之事務」之定義及範圍不明確。
㈡兩造對於系爭合夥財產之範圍有所爭執，而系爭合夥解散後
之清算人僅有兩造，兩造意見不合，於清算過程中發生諸多窒礙難行之問題，而無從依民法第695 條規定以過半數之決議處理，非可歸責於伊。又系爭合夥於98年11月5 日因相對人退出而歸於解散後，伊即將當時系爭合夥之資產編列目錄，製作損益及盈餘計算表，交付相對人簽收，並將原有資產予以估價。另伊依據已向執行法院陳報之相關文件計算相對人應受分配款為新台幣（下同）12,044,488元，業於102 年12月9 日委任律師函請相對人出具原三泰醫院合夥財產清算完結證明書並受領該款項，並向執行法院陳報在案，惟相對人委由律師函覆拒絕，足見抗告人並未拒絕或不協同相對人執行清算合夥財產，而係相對人對於文件內容有不同意見而拒予承認。
㈢執行法院未經兩造同意率予函請高雄市會計師公會指派會計
師代履行伊清算合夥財產之義務，實質上係變更清算人，已逾越執行名義範圍，且違反民法第694 條規定。
㈣又抗告人已將進行清算所需文件提交相對人，詎執行法院竟
一再命伊限期履行「了結三泰醫院之事務」，並多次裁處伊怠金，顯逾達成執行目的之必要程度。
㈤系爭合夥解散後應由兩造共同執行清算人職務，如有一方僅
對他方履行清算人職務之結果不予認同，並始終拒絕提出其所稱正確之結果，以利終結共同清算事務，即應類推適用民法第101條第1項之法理，認係他方無正當理由拒絕協力履行清算人職務，而以不正當之行為阻止終結強制執行程序條件之成就，應視為終結強制執行程序之條件業已成就，執行法院即應依職權或聲請終結強制執行程序。
㈥兩造間關於98年11月5 日系爭合夥解散後三泰醫院醫療業務
之財務是否應列入合夥財產清算範圍有爭議，事涉原合夥關係解散後合夥醫療業務是否了結之爭議，伊已於103 年3 月12日起訴請求「確認相對人就98年11月5 日以後由抗告人獨資經營三泰醫院之合夥關係請求權不存在」，並於103 年4月2 日起訴請求「確認高呈祥對依據三泰醫院合夥關係民國98年11月5 日解散時合夥財產狀況清算結果應受分配款請求權超過新台幣壹仟貳佰肆萬肆仟肆佰捌拾捌元部分不存在」，事涉實體事項，執行法院不僅無審認之權，且應依職權或聲請終結強制執行程序或停止執行。
㈦綜上，原審司法事務官於103 年4 月28日以伊不履行103 年
4 月3 日核發雄院隆100 年度司執儉字第156957號執行命令命抗告人限期自動履行之執行命令（下稱系爭執行命令），裁定科處怠金30萬元（下稱系爭裁定），即有未合，經伊對系爭執定聲明異議，詎遭駁回，復經向原審聲明異議，亦遭裁定駁回，實有違誤。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、本件因執行法院之司法事務官及原裁定均認系爭執行命令並無不當，而抗告人未於期限內依系爭執行命令為履行，故系爭裁定因而科處抗告人30萬元之怠金，尚無違誤，從而駁回抗告人之聲明異議，故本件審酌之標的即為執行法院於103年4 月3 日所核發「命抗告人應於7 日內了結三泰醫院之事務」之執行命令是否適當，若屬適當，系爭裁定以抗告人未依該執行命令履行為由，科處抗告人30萬元怠金，有無不當。經查：
㈠按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人
為之，民法第694 條第1 項定有明文。又合夥清算人之職務係包含「了結現務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產等事務」（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。另系爭執行事件之執行名義即確定判決之主文為「抗告人應協同辦理清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產」，此為兩造所不爭執，且有該確定判決（即原審100 年度訴字第24號、本院100 年度上字第105 號及最高法院100 年台上字第1791號）在卷可稽。是依各該判決所示，抗告人應協同辦理之事務（即執行標的之事務），為清算兩造間出資經營之三泰醫院合夥財產之事務，既為清算合夥事務，自係指辦理上開「了結現務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產」等事務。㈡本件執行法院於100 年11月22日收案後，先於同日核發執行
命令，命抗告人於收到執行命令後15日內協同相對人辦理清算合夥財產，因兩造就應進行清算合夥財產之期問及內容並無共識，執行法院亦曾因而函請高雄市會計師公會指派會計師輔助清算事宜，並多次通知兩造到院協調，然因兩造仍有爭執，執行法院乃於101 年9 月26日再次核發執行命令，命抗告人於收到該執行命令後30日內履行「了結三泰醫院之事務」之行為。因抗告人逾期未履行，而於102 年2 月26日裁處抗告人6 萬元怠金。而執行法院再分別於102 年4 月2 日、102 年10月29日、103 年2 月26日多次核發同上內容之執行命令，命抗告人履行，並因抗告人均逾期仍未履行，乃分別於102 年6 月7 日、103 年2 月13日、103 年3 月24日各裁處抗告人18萬元、30萬元、30萬元之怠金。嗣執行法院復於103 年4 月3 日核發系爭執行命令，命抗告人於收受履行命令後7 日內自動履行，然抗告人仍未履行，經原審於103年4 月28日裁定科處30萬元之怠金等情，有上開民事裁定、執行命令、執行筆錄、送達證書等在卷可按。
㈢依上開執行命令及裁處怠金裁定之內容觀之，執行法院就清
算三泰醫院合夥財產之論據，係以合夥清算事務之內容包括「了結現務、收取債權、清償債務、分配剩餘財產」，而就其中「了結三泰醫院之事務」部分，先命抗告人為履行，然因兩造就何謂「了結三泰醫院之事務」有所爭執，抗告人主張於98年11月5 日系爭合夥解散時即結束合夥營業，嗣即為其獨資經營三泰醫院，而非屬合夥財產，且其亦已提出98年11月5 日前之合夥財產清冊供相對人查核，應已了結現務；相對人則陳稱因抗告人現仍以三泰醫院名義對外繼續營業，應屬合夥事業之經營，而尚未結束營業，且98年11月5 日以後之收入仍屬合夥財產，然抗告人提出之財產清冊並未將此部分一併列入，故尚未了結現務等語。又執行法院就此爭執，係採「抗告人既於三泰醫院未清算完結，合夥關係尚未消滅前，續於原址以三泰醫院名義及原合夥關係中之人力、物力續為營業，由形式審查之結果，在清算完結前之營業行為，非不可視為清算範圍內之營業行為」、「抗告人自98年11月5 日後之營收，依形式審查之結果，仍有可能係包含有兩造原合夥關係之債權債務」之論點，而認抗告人並未完成履行「了結三泰醫院之事務」，並因而一再裁處怠金。
㈣次按合夥為出資經營共同事業之契約，而合夥所經營之事業
，本即具有多樣性，有不具繼續性者，亦有具繼續性者。而合夥解散後之清算事務中「了結現務」之目的，係在於結束合夥事業之經營，並提出合夥解散時之財產清冊供合夥人查核，以利後續收取債權、清償債務及分配剩餘財產之處理，此從民法第 40 條第 1 項及公司法第 84 條第 1 項、第87條第 1 項有關清算程序之規定相互對照，可得佐證。故清算人「了結現務」之內涵，即應為「結束合夥事業之經營」及「造具財產清冊送查核」。又所謂結束合夥事業之經營，自應斟酌該合夥事業之性質為審認。若屬不具繼續性之合夥事業，該合夥事業之經營是否已結束，通常較為簡易明暸；若屬具繼續性之合夥事業，因該事業之性質無從立即停止（例如合夥承包工程在履約中發生合夥解散事由），而尚有繼續以合夥名義為相關法律行為之必要，此時，該續為之相關法律行為，固可視為係屬清算範圍內之合夥營業行為（即類同法人於清算期間視同存續之效果，並參見民法第40條第2項及公司法第26條之規定），然此應僅為清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，而暫時經營業務之性質（例如以合夥名義續為履約，以利後續之收取債權或清償債務等事宜），就合夥業經解散而言，若從形式上為審查後，該營業行為顯非以合夥名義所為，或非屬具有合法之合夥事務執行權人所為之行為，自難認係為了結合夥現務及便利清算之目的所為之暫時性營業行為，而非屬合夥之經營業務性質。此時，即應以合夥解散時為「結束合夥事業經營」之時點，較為妥適，亦符合合夥在解散時即應進行清算之本旨。另清算人若已將合夥事業在該合夥解散時點所存之財產狀況，造具符合會計查核準則所需之財產清冊（如資產負債表、損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、資金現況表等），提交予原合夥人供查核，即屬完成「了結現務」之職務。故執行法院在判斷合夥清算程序是否已履行完成「了結現務」之階段時，即應以清算人是否已完成「結束合夥事業之經營」及「造具財產清冊送查核」之要件為審查基準。
㈤就本件而言，依執行名義之確定判決所載，兩造原係合夥經
營三泰醫院，因相對人聲明退出合夥，致未退夥之合夥人僅餘抗告人1 人，已不合於合夥為2 人以上出資經營共同事業之要件，故合夥關係應歸於解散，且係於98年11月5 日即生合夥解散之效果，抗告人亦經該判決確認「自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權不存在」，此有該確定判決在卷可稽，且為兩造所不爭執。則依上開說明，抗告人依執行名義所應為之清算職務，就「了結現務」部分，自應以其是否已完成「結束三泰醫院合夥事業之經營」及「造具財產清冊送查核」之要件為審查基準。經查：
⑴就「結束三泰醫院合夥事業之經營」部分：
抗告人在98年11月5 日以後，雖仍以三泰醫院之負責醫師身分，繼續以三泰醫院名義對外營業，然因合夥之三泰醫院已解散，抗告人亦一再陳稱並非以合夥執行業務人之身分繼續經營三泰醫院，而係獨資經營，且依確定判決所示，抗告人自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權即不存在（相對人係於98年9 月4 日以存證信函通知抗告人退夥，而於98年11月5 日發生合夥解散之效力），則就此形式而言，因合夥之三泰醫院自98年11月5 日以後即因不合於合夥需2 人以上之要件而發生解散之效力，已難認自該日以後，三泰醫院在形式上仍屬合夥之型態，且依執行名義之確定判決所示，抗告人業經該判決「確認自98年11月5 日起對三泰醫院之合夥事務執行權不存在」，故抗告人就98年11月5 日以後經營三泰醫院之行為，即不具有合法代表合夥（三泰醫院）執行業務之效果，況相對人於合夥解散後，已一再向衛生主管機關即高雄市衛生局、行政院衛生署表明兩造間之合夥已解散，及抗告人並無單獨代表三泰醫院執行合夥事務權限之意旨，有各局、署之函覆兩造之公文在執行卷可憑，可見相對人亦認為抗告人自98年11月5 日以後即無執行三泰醫院合夥事務之權限（就此而言，相對人一方面主張抗告人在98年11月5 日以後即無單獨代表執行三泰醫院合夥事務之權限，一方面又陳稱抗告人於98年11月5 日以後經營三泰醫院之行為屬經營合夥事務，即有相互矛盾）。則就此形式為審查，應難認抗告人在98年11月5 日以後，仍具有繼續為合夥（三泰醫院）經營業務之意思、權限及效力，況所謂「了結三泰醫院之現務」，衡其意旨及目的，應係指結束並結算三泰醫院在合夥解散時之營業及財產狀況，而非結束醫療業務，故抗告人自98年11月5 日以後，雖仍以負責醫師身分，繼續以三泰醫院名義營業，但既無從明顯可判定係「為了結合夥現務及便利清算之目的所為之暫時性營業」，且抗告人在當時已不具有三泰醫院之合夥事務執行權，本院經斟酌此部分事證，而為形式上審查判斷結果，認合夥之三泰醫院業務於98年11月5 日即已符合結束經營之要件（至抗告人使用三秦醫院之名稱及設備為獨資經營，是否有侵害合夥財產而以合夥名義請求賠償，為另一問題）。原裁定及司法事務官之裁定，均認98年11月5 日以後之營業行為，仍係清算程序中合夥事業之延續，應係未斟酌抗告人已經判決確認自該日後並無合夥事務執行權限，及相對人亦否認抗告人有合夥事務執行權限之事證，而僅以營業之事實為依據，依本院上開說明，尚有未洽。
⑵就「造具財產清冊送查核」部分：
抗告人於執行程序中，曾多次提出三泰醫院於98年11月5 日前之財產清冊等資料，送交執行法院及相對人查核，此亦為相對人所不否認；然因相對人對該財產清冊等資料之真實及正確性均有所爭執，且認尚有欠缺部分資料，並仍堅持抗告人應一併提出98年11月5 日以後之財產清冊等資料供查核，始符合了結現務之意旨，可見兩造迄今仍就抗告人是否已提出可供查核之98年11月5 日前之財產清冊資料，互有爭執。
而依本院上述意見，抗告人所提出其自認符合結算所需之財產清冊等資料，是否已符合相關會計查核率則之認定所需，即涉及是否完成「造具財產清冊送查核」之要件。則執行法院自應就此財產清冊等資料之內容為審查判斷，若認此部分涉及相關會計查核準則之認定事宜，而非執行法院之專業所得審酌判斷，亦得參酌強制執行法第129條之1之規定，委由其他專業機構（如會計師公會）為適當之協助，進而釐清抗告人所提出之財產清冊等資料，依會計查核準則為形式上審查後，是否足供辦理結算程序之所需。而若已足所需，則抗告人既已履行「了結現務」自毋需再核發執行命令，且不得裁處怠金；若尚不足所需，則應命抗告人確實提出所欠缺之資料，此時，自亦得因其逾期未提出而裁處怠金。至抗告人所提出之財產清冊等資料，若足供辦理結算之所需，而僅相對人就其實質內容（如合夥財產之種類、範圍、相關單據之正確性）等有所爭執，此部分因涉及實體事項之認定，應由兩造另提實體訴訟為審酌認定，尚非執行法院之職權，執行法院就此部分亦不需涉入處理，併予說明。故系爭執行命令就此項財產冊等資料，在相對人有所爭執之情形下，未經說明依何種事證可以認定抗告人提出之資料尚有不足，即遽認抗告人尚未履行，而不符合了結現務之要件，且核發系爭執行命令，命抗告人應了結現務，尚嫌速斷，亦有未洽。
三、綜上所述，本院認合夥之三泰醫院業於98年11月5 日結束營業，執行法院於103 年4 月3 日核發命抗告人「了結三泰醫院之事務」之執行命令，並於103 年4 月28日以抗告人未依上開執行命令履行，而以系爭裁定科處抗告人30萬元怠金，因尚涉及抗告人於103 年4 月28日前所提出之「98年11月5日前之財產清冊等資料」，是否已符合依會計查核準則為形式上審查後，足供結算程序所需之要件，而此部分並未經執行法院為調查說明，則執行法院科處抗告人30萬元怠金之系爭裁定，即因事實資料之欠缺，致本院無從判斷是否適當，自應發回原執行法院另為審查處理。故執行法院司法事務官於103 年4 月28日以抗告人未依系爭執行命令為履行，從而科處抗告人30萬元怠金之系爭裁定及於103 年5 月19日駁回抗告人就上開處怠金裁定聲明異議之裁定，及原法院駁回抗告人聲明異議之裁定，均有未洽。抗告意旨指摘上開裁定均有不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並發回原執行法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書 記 官 洪慧敏附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。