臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第277號抗 告 人 簡國華相 對 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍上列抗告人與相對人間清償債務強制執行聲明異議事件，抗告人對於民國103 年8 月4 日臺灣屏東地方法院103 年度執事聲字第
277 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原審法院民事執行處102 年度執字第1699
2 號強制執行事件標的物，即坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（下稱878 號土地）原為第243 之1 地號，因位於隘寮溪旁遭洪水沖走，嗣分割做為既成道路。又公共地役權為因時效取得，非行政主管機關依法律規定或行為而來，因而亦不因行政機關廢止而消滅。且地役權不得為其他權利之標的；亦縱供役地分割仍屬存續，為民法第853 條、第85
7 條分別規定。㈡依民法第877 條規定及最高法院96年抗字第61號裁判意旨，土地上設定抵押權後，在其上營造建築物，於土地被實行抵押權時，土地及建築物如非歸同一人所有，即無該條土地及建築物併附拍賣適用，而系爭馬路（指第
878 地號土地）為債務人所有；建物則為於土地設定地上權（下稱系爭地上權）之簡重光興建（已亡故，由其繼承人繼承，）既非同一人所有，足認無民法第877 條適用。㈢再者，民法第877 條第2 項、第866 條第2 項是於設定地上權後之民國96年3 月28日公佈施行，依民法物權編施行法第1 條規定，於本件即無適用。乃司法事務官竟於前開拍賣為除去地上權後拍賣之處分，原審法院駁回其聲明異議，均有未合，求予廢棄上開處分及裁定，另為適法裁定等語。
二、878 地號土地及新鐘段第511 地號土地（合稱系爭土地）於82年2 月1 日設定抵押權與農民銀行股份有限公司（嗣由相對人承受債權），復於89年5 月25日設定地上權予抗告人之被繼承人簡重光，且由簡重光興建房屋居住。嗣系爭土地經該院以底價新台幣（下同）172 萬8000元，定期第2 次拍賣，無人應買，執行法院認地上權設定已影響抵押權之清償，依抵押權人聲請除去地上權後拍賣，有該院103 年5 月28日屏院勝民執丁字第102 年度司執第16992 號執行命令可稽（原審卷第18頁）。抗告人對該處分聲明異議後，原審亦針對抗告人此部分聲明異議裁定駁回。茲抗告人於本院就上開「除去地上權」處分以外之陳述，既未經執行法院依強制執行法第12條第2 項裁定（處分）及原審裁定，該部分即非本院審究範圍。故抗告人有關引民法第877 條、土地及地上物得否併付拍賣、是否為公共地役權及民法第853 條等規定之陳述，即無逐一論述必要，合先敘明。
三、按民法第866 條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第1446號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行（按：即除去之意；下同），乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸（司法院大法官會議釋字第304 號解釋參照）。另抵押權乃就抵押物之賣得價金得受清償之權，其效力併及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押物得收取之法定孳息。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866 條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效，如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，。依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人，亦當然不能生效。其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。
四、經查：㈠系爭土地於82年2 月1 日設定抵押權後，再於其上設定地上
權，為抗告人不爭。又系爭土地經執行法院核定最低價額21
6 萬元定期第一次拍賣，因未拍定，經減價為172 萬8000元定期第二次拍賣。然屆期仍無人應買，因認上開拍賣條件有地上權存在，拍定後不塗銷，第511 地號上有地上權人所有活動貨櫃屋及鴿舍，及種有芒果等果樹等；第878 地號土地為既成道路各情（詳拍賣公告；原審卷第10至12頁），故縱經減價40餘萬元，仍未能拍定，地上權設定影響應買人出價意願，而不足清償360 萬元抵押債權，有上開設定書可憑（按：聲請金額超過該最高限額），爰依相對人聲請除去系爭地上權，即無不合。
㈡至抗告人雖主張民法第866 條第2 項於96年9 月28日公布施
行，而系爭地上權設定於修正前，且民法物權編施行法就該修正，並無溯及既往規定，則依施行法第1 條規定，自不適用上開修正規定云云。然承上所述，上情業經司法院院字第1446號及大法官會議第304 號解釋如前，亦即民法第866 條第2 項固於96年9 月28日公布施行。惟核其意旨，無非就先前所為「有效」解釋予以條文化，使臻明確。此觀該修正理由：第一項但書「但其抵押權不因此而受影響」究何所指，易滋疑義. . . . 爰參照司法院院字第1446號解釋、釋字第
119 號及釋字第304 號解釋，增訂第2 項」可徵。從而，要無抗告人所指法律不溯及既往問題。
㈢綜上，執行法院所為除去地上權處分，及原審駁回抗告人聲
明異議裁定，均核無不合。抗告意旨，指摘原處分及裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯馨法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。