臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第307號抗 告 人 九豪營造股份有限公司法定代理人 謝榮隆訴訟代理人 鍾月媚相 對 人 澎湖縣政府法定代理人 王乾發上列當事人間因證據保全事件，抗告人對於民國103 年10月13日臺灣澎湖地方法院103 年度聲字第11號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按訴訟代理人係以當事人本人名義代為或代受訴訟行為之人，衡其性質，應以自然人為限，當事人不得委任法人為訴訟代理人，如當事人委任法人為訴訟代理人，而由法人之法定代理人代理訴訟者，其代為之訴訟行為並非無效，法院之裁判應逕列該法定代理人本人為訴訟代理人（參照最高法院64年7 月8 日民庭總會決議㈢）。故抗告人雖委任向陽營造工程有限公司（下稱向陽公司）為訴訟代理人，惟向陽公司為法人，不得為訴訟代理人，其法定代理人為鍾月媚，則本院裁定逕列鍾月媚為訴訟代理人，合先敘明。
二、抗告及於原法院聲請意旨略以:㈠抗告人前承攬相對人所發包之澎湖大倉媽祖觀光文化園區雕
像基座及周邊附屬設施工程土建工程（下稱系爭工程），原訂於101年10月22日開工，103年12月14日完工，但開工後卻因土地徵收等因素，導致抗告人未能進場施作，雖日後復工，該停工期間應不計入工程履約日期，詎相對人竟以抗告人工程進度落後高達60% 而終止兩造之契約，並將系爭工程重新發包予他人施作。抗告人因相對人未給付工程款，造成週轉不靈，而為主管機關公告停業，向陽公司為抗告人之履約保證人，就兩造間關於契約所生爭議，並無完整之資訊，而下列⑴⑵⑶之證據有滅失或不為保存之可能，有保全之必要:⑴兩造間往來公文書函；⑵抗告人請款書面資料、相對人撥款書面資料；⑶抗告人與相對人於系爭工程中之履行輔助人工程專案管理（PCM）及監造單位之工程事務往來函文書信。
㈡又兩造於103年6月16日召開工程結算會議，現場竟已無任何
工程材料，該會議決議有多項錯誤，尤其為結算數量認定之方式，故聲請至工地現場進行照相採證。因新廠商開始施作，將使抗告人已施作之地基等工項成隱蔽物，恐難以使用及主張。
㈢抗告人已就保全證據理由為釋明，且對上開證據確有保全之
法律上利益及必要性與急迫性，原裁定駁回抗告人之聲請，自屬不當，應予廢棄，並為保全上開證據等語。
三、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全，就確定事物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」，為民事訴訟法第368條第1 項所明定。惟所謂「證據有滅失之虞」，如證人身患疾病，有死亡之可能，或證物將因天然或因他造當事人之行為消滅或變更之虞。而所謂「證據礙難使用」，如證人行將遠行，或證物行將為他造當事人或第三人攜帶出國，雖尚非到滅失之程度，但已難以使用。其目的乃在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確。另就「確定事物之現狀」，固亦得聲請以鑑定、勘驗或保全書證等方法為保全，然亦須限於有法律上利益，並有必要時，始得為之。又按保全證據之聲請，應表明應保全證據之理由，並釋明之，民事訴訟法第370 條第1 項第4 款及第2 項亦有明定。從而，聲請人聲請保全上開證據，自需釋明確有前述法條所定應予保全之理由存在，始屬合法。
四、經查：㈠本院斟酌抗告人所聲請保全之證據為: ⑴兩造間往來公文書
函；⑵抗告人請款書面資料、相對人撥款書面資料；⑶抗告人與相對人於系爭工程中之履行輔助人工程專案管理（PCM）及監造單位之工程事務往來函文書信。則抗告人所欲保全證據既係抗告人本身與相對人、相對人之輔助人PCM 、監造單位之彼此往來書函、請款資料、公文書函、撥款資料，抗告人雖停業，但其本身理應亦保有上開證據資料，而得於訴訟中使用上開證據，其並未釋明為何須聲請保全相對人所持有同上證據資料？至於向陽公司雖謂其受抗告人委任處理兩造間關於契約所生爭議，向陽公司又為抗告人之履約保證人，但並無完整之資訊云云。惟本件保全證據之聲請人為抗告人，並非向陽公司，抗告人自應釋明其所發出及所收受書函等資料，為何在自己持有中而無法使用，而須對相對人為證據保全。又抗告人雖以承包商已更換，相對人之專案管理（PCM）人員非公務人員，對於抗告人之相關資料，難免會有銷毀、隱匿等行為，其他證據亦有滅失或不為保存之可能，有保全證據之必要云云。惟相對人為政府機關，有關公共工程履約之相關資料均有依法保存之責任與義務，對於有履約爭議之案件，更須妥善加以保管以利日後釐清責任歸屬，至於相對人之專案管理（PCM）人員，並非兩造契約爭議之當事人，尚無利害關係，何以會有抗告人所言銷毀或隱匿相關證據之行為？抗告人就此復未釋明，徒以兩造履約有爭議，相關資料即有滅失或未為保存之虞，則抗告人所言均係其主觀臆測之詞，實難認其已盡釋明之責任。
㈡抗告人雖聲請至工地現場進行照相採證。惟抗告人自陳系爭
工地現場已無任何工程材料遺留，足證該工程材料已無因天然或相對人之行為而有消滅、變更之虞，核與民事訴訟法第
368 條之要件不符。又抗告人雖以相對人結算數量認定之方式有誤，恐新廠商開始施作，將使抗告人已施作之地基等工項成隱蔽物，恐難以使用及主張云云。惟抗告人施作之工項、數量，既經兩造曾為結算，可認已有相關資料可為調查判斷包括地基部分工程，而抗告人未釋明兩造所爭議工項為何，則抗告人所述就工地現狀之情事，若不予照相採證，即有不及調查之危險，因其未提出任何可供本院即時調查之證據以釋明確有此疑慮，實難認抗告人已盡釋明之責任。
五、綜上所述，抗告人就本件保全證據之聲請，未盡釋明之責，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，自屬正當，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
書 記 官 陳金卿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。