臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第50號抗 告 人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 韓蔚廷相 對 人 莊慶璋上列抗告人因與相對人間給付借款強制執行聲明異議事件，對於民國103 年1 月23日臺灣高雄地方法院103 年度執事聲字第5 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由抗告意旨略以：抗告人前持原法院民國94年度雄小字第3141號
宣示判決筆錄（下稱系爭判決）暨確定證明書所換發之99年度司執字第114611號債權憑證為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）對相對人聲請強制執行（下稱系爭執行事件），詎執行法院司法事務官以系爭判決未合法送達相對人而未確定為由，裁定駁回抗告人之聲請。抗告人不服，向原法院聲明異議後，遭原法院以：相對人自94年3 月26日出境後，迄今未再入境，且已於96年4 月20日註記遷出國外。依其情形堪認相對人於前次出境時，即有廢止系爭地址為住所之意思等語，裁定駁回抗告人之異議。惟依民法第24條規定，須有一定客觀事實確認有廢止住所之意思，是抗告人於系爭判決送達當時無從探知相對人於94年3 月26日出境究為短期出境或有滯外未歸，甚或有廢止其戶籍登記地址為住所之意思。況且，系爭判決於94年11月22日由原法院核發確定證明書，早於96年4 月20日相對人註記遷出國外登記，且抗告人早於94年8 月2 日即對相對人起訴，訴訟期間訴訟文書不能送達事由報告書記載「經常不在」，復當時戶籍謄本未有出境之記載，又相對人自88年7月15日於高雄市○鎮區○○街○○號6 樓（下稱系爭地址）設立戶籍，至94年抗告人起訴，相對人已設籍居住系爭地址長達6年，依客觀事實足認相對人有久住之意思，且相對人自94年3月26日出國起至抗告人94年8 月2 日起訴止，不過5 個月，難憑嗣後戶籍登記資料記載相對人96年4 月20日為遷出登記等語推論相對人有廢止其住所之意思。此外，戶籍法第16條規定：
出境2 年以上，應為遷出登記，此係行政機關便宜行政作業之規定，並未明文規定遷出國外登記即視為當事人有廢止住所之意思。又當事人有無廢止住所之意思，當不能由法院代當事人為意思表示，亦應由法院舉證當事人有廢止住所之意思。綜上，原裁定多所違誤，爰提起本件抗告，求予廢棄等語。
按上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經
合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，最高法院19年上字第1279號判例要旨可資參照。次按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481 號判例要旨亦可佐參。又按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條定有明文。其次，民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。（參見最高法院
103 年度台抗字第13號裁判意旨）末按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，最高法院81年台抗字第114 號判例要旨可資參考。
亦即，未確定之判決不得據以為執行名義。
經查：抗告人於94年7 月27日向原法院對相對人起訴請求清償
借款，所附相對人戶籍謄本記載相對人之戶籍地址為系爭地址；原法院於94年8 月11日將起訴狀繕本暨開庭通知書送達與相對人，惟未會晤相對人，訴訟文書不能送達事由報告書記載：經常不在，通知未領等語；嗣原法院於94年9 月12日再次送達起訴狀繕本，仍未會晤相對人，而寄存於系爭地址所在地派出所。嗣於94年9 月28日一造辯論終結，並於同日宣示系爭判決，再將系爭判決送達至系爭地址，於94年10月13日寄存轄區派出所，原法院乃於94年11月22日核發確定證明書，記載系爭判決於94年11月14日確定等語；又相對人於94年3 月26日出境，經內政部入出國及移民署函復：相對人於94年3 月26日出境後，迄今未再入出境等語，並經戶政機關於96年4 月20日註記遷出國外等語，有抗告人之民事起訴狀、相對人之戶籍謄本、98年8 月11日訴訟文書不能送達事由報告書、原法院94年9 月12日送達證書、原法院94年9 月28日言詞辯論筆錄、系爭判決、94年10月13日送達證書、確定證明書、內政部入出國及移民署
102 年9 月13日移屬資處雲字第0000000000號函、個人基本資料查詢結果、入出境資訊連結作業附卷可據（見原法院94年度雄小字第3141號卷第3 頁、第9 頁、第15頁、第21頁、第24頁、第26頁、第28頁、第29頁、系爭執行事件卷第15頁、原法院卷第13頁至第14頁）。足認相對人雖設籍於系爭地址，惟其業於系爭判決起訴前即94年3 月26日出境迄今未曾入境，已有一定之客觀事實可佐相對人以廢止之意思離去其住所，依民法第24條規定，已廢止其住所。況且，系爭地址亦無同居之人代收訴訟文書，亦無任何資料可佐相對人知悉抗告人提起訴訟後已獲系爭判決。是以揆諸上開判例說明，原法院將系爭判決寄存送達與非住所之系爭地址，自不生送達效力，則20日之上訴不變期間無從起算，系爭判決自尚未確定，無從據以為執行名義聲請強制執行。原法院司法事務官、原法院據此分別裁定駁回抗告人強制執行之聲請及異議，於法無違。
至抗告人主張：起訴時相對人之戶籍謄本並無記載其已遷出外
國，依當時相對人出國時起至起訴之日止僅5 個月，自難認系爭判決送達相對人時其已廢止住所；又相對人自88年7 月15日於系爭地址設立戶籍起，至94年抗告人起訴止，相對人已設籍居住系爭地址長達6 年，依客觀事實足認相對人有久住之意思，故系爭判決之寄存送達為合法等語。惟查：相對人於94年3月26日業已出境，迄今未回國；抗告人94年7 月27日起訴時，原法院將起訴狀繕本送達相對人即未會晤本人，訴訟文書不能送達事由報告書記載：經常不在，通知未領等語一節，業如上述。亦即，第一次起訴狀送達相對人，相對人即不在系爭地址，故訴訟文書不能送達事由報告書始記載「通知未領」等語。詎抗告人斯時未向原法院再次陳報相對人真正住所，仍逕向原法院陳報相對人之戶籍地址，復未曾聲請公示送達，自難認系爭判決寄存送達於非相對人住所之系爭地址為合法。又戶籍地址僅係戶政行政登記事項，揆諸上開民法第20條規定及說明，自不能僅憑原戶籍登記之資料，一律視為其住所。是以抗告人就此主張，尚不足採。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民
事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書 記 官 盧雅婷