臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度聲字第9號聲 請 人 陳玉凱相 對 人 吳晚吉上列聲請人與相對人間請求確認地上權不存在再審事件（本院103年度再字第1號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7 款固定有明文。然所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，在一般訴訟程序，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。至法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，則不在該款所定迴避原因之列。又法官曾參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，並不能認其執行職務有偏頗之虞，亦有最高法院69年台抗字第457 號、74年台抗字第20號判例意旨可供參酌。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求確認地上權登記請求權不存在之再審事件（即本院103年度再字第1號，下稱本案），現分由蔡明宛審判長、劉傑民法官、張國彬法官所組成之合議庭審理。然蔡明宛審判長及劉傑民法官，前曾參與另案即本院100 年度重上字第39號拆屋還地事件（下稱另案）之審理，而該案就聲請人是否因時效得地上權部分曾為審酌，並認定聲請人因時效取得地上權之主張不足採，則為避免有偏頗之虞，其等本應自行迴避本案以避嫌疑，而其等不自行迴避，仍為審理，於法即有未合，爰依民事訴訟法第33第1項第1款規定，聲請蔡明宛審判長及劉傑民法官迴避等語。
三、經查，本件聲請人係就本院102年度上字第190號確認地上權登記請求權不存在事件提起再審之訴（即本案），該案之當事人為聲請人與吳晚吉，而聲請人所稱之另案，其當事人除聲請人與吳晚吉外，尚有吳冬血等多人，有各該判決在卷可稽，可見兩件之當事人僅有部分相同。又依各該判決所載，本案係審理聲請人就坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000地號土地有無因時效而取得地上權；另案則係審理吳晚吉等人得否請求聲請人拆屋還地（返還標的即為上開1133、1133-1地號土地），而聲請人在此案中亦以時效取得地上權為有權占有之抗辯，可見兩案就原因事實之主張、抗辯亦約略相同。但本案僅為本院102年度上字第190號確認地上權登記請求權不存在事件之再審程序，與聲請人所稱之另案間並非屬上、下級審之裁判，即與民事訴訟法第32條第7 款規定之要件不符，則蔡明宛審判長及劉傑民法官應無自行迴避之必要，聲請人陳稱其等應自行迴避而不迴避，自屬誤解。至蔡明宛審判長及劉傑民法官在另案就時效取得地上權之爭點所為之判斷，雖對聲請人不利，但依上開最高法院判例意旨，尚難遽認其執行職務即有偏頗之虞，自亦與應否自行迴避無涉，併予說明。故聲請人聲請蔡明宛審判長及劉傑民法官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書 記 官 梁美姿