臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度訴易字第8號原 告 高弘賾被 告 鄒秉毓上列當事人間因侵權行為請求損害賠償附帶民事訴訟事件，經刑事庭移送，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、刑事訴訟法第488 條規定，提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之，但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。其規範之宗旨在表明提起附帶民事訴訟，以有刑事訴訟之存在為前題，刑事訴訟程序終結後，即無提起附帶民事訴訟之餘地。是若被害人於刑事訴訟程序第一審辯論終結前未附帶提起民事訴訟，如欲提起附帶民事訴訟，須於刑事訴訟有上訴時，始得為之。該刑事訴訟之上訴，係指合法之上訴，若非合法有效的上訴，既不生上訴之效力，則其於刑事訴訟程序第二審始附帶提起之民事訴訟，失却附帶之本旨，所為起訴，自非合法，若裁移民事庭，即侵害被告之審級利益，自非適法。
二、就被告所犯過失傷害刑事案件，原告於檢察官提起第二審上訴後，始於本院（刑事庭）提起本件附帶民事訴訟，請求被告給付新台幣30萬元。該刑事案件因上訴不合法律上程式，經刑事法院於103 年3 月31日判決駁回上訴（本院103 年度交上易字第34號），依上揭規定及說明，該附帶民事訴訟之提起並不合法，本院刑事庭依法本應駁回其附帶民事訴訟，雖裁定移送民事庭，惟刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，其移送前之訴訟行為是否合法，應依刑事訴訟法決定之，本院刑事庭依刑事訴訟法第511 條移送之本事件，原告提起民事訴訟合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不因刑事庭誤為移送而受影響（刑事訴訟法第511 條所指之移送民庭，乃係原告在下級審已提附帶民事訴訟，於刑事與附民事件均上訴，該上級審法院僅應就附民為審判者，始適用之）。原告於刑事訴訟程序第二審提起之附帶民事訴訟既不合法，已如前述，乃起訴不合程式或不備其他要件（民事訴訟法第24
9 條第1 項第6 款），非屬可補正之事項，自應駁回其訴（按：原告對被告若欲訴訟求償，應另向管轄之高雄地方法院起訴請求）。爰依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書 記 官 陳曼智