臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度醫上更㈠字第2號上 訴 人 謝桂芳法定代理人 陳金英被上訴人 寶建醫療社團法人寶建醫院法定代理人 黃裕堯被上訴人 唐逢翔
吳淑敏共 同訴訟代理人 蔡鴻杰律師
陳純青律師李亭萱律師吳幸怡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國98年12月7 日臺灣屏東地方法院97年度醫字第3 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國96年5 月26日早上9 時至被上訴人寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院），接受子宮搔刮人工流產手術（下稱系爭手術），由被上訴人即該醫院麻醉科醫師吳淑敏進行麻醉，上訴人即該醫院婦產科主治醫師唐逢翔施行該手術（下合稱唐逢翔等二人）。詎該二人疏未注意伊為妊娠婦女，使用麻醉劑Ketalar （下稱系爭麻醉劑）可能發生呼吸抑制或停止，使上呼吸道分泌物增加造成痙孿或阻塞，竟對伊使用該麻醉劑，而未併用麻醉劑Atropine（下稱系爭減緩劑），減少上呼吸道分泌物增加及避免痙孿或阻塞之發生；又於系爭手術進行中，疏未注意使用氣道通氣器材增加氧氣供給，亦未注意伊之呼吸是否通暢，使伊發生呼吸性休克，迨同日上午9 時15分伊之血壓量不到，方使用系爭減緩劑急救，致伊受有腦梗塞及器質性腦病變等傷害，造成手腳麻木偏癱，身心重度障礙，日常生活需他人照料。伊因而受有看護費用損害新台幣（下同）16,837,394元，喪失勞動能力7,992,312 元，連同非財產上之損害200 萬元，共計26,829,706元，自得依侵權行為之法律關係，請求唐逢翔等二人連帶賠償。又伊與寶建醫院間成立委任契約，唐逢翔等二人為該醫院履行契約之輔助人，有上開疏失，寶建醫院自應負不完全給付之損害賠償責任等情。爰依民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第227 條規定，求為命被上訴人連帶給付26,829,706元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：唐逢翔等二人為上訴人實施麻醉及系爭手術前，已向上訴人及其母說明手術原因、手術成功率、可能發生之併發症及危險，業經同意後始進行手術。嗣於96年5 月26日上午8 時55分開始麻醉，9 時開始手術至9 時10分手術結束，並無任何異狀，該二人已盡醫療上必要之注意義務，並無任何疏失。又上訴人於麻醉等待恢復期間，係因不明原因發生休克，唐逢翔等二人隨即進行急救，急救醫療過程亦無疏失。另上訴人於同年月28日回復意識，經復健治療已有改善，目前僅需半日看護協助處理部分日常生活事務，並無終生全日看護之必要，其請求之慰撫金顯然過高等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院前審減縮上訴聲明為15,611,829元之本息，經本院前審判決被上訴人應連帶給付14,811,829元之本息，駁回其餘上訴。其餘敗訴部分未據上訴，業已確定。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人14,811,829元本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈡上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠唐逢翔及吳淑敏均受僱於寶建醫院，分別擔任婦產科主治醫生及麻醉科醫生。
㈡上訴人於96年5 月26日上午8 時前往寶建醫院，於吳淑敏為
上訴人麻醉後，由唐逢翔為上訴人進行子宮搔刮人工流產手術。
㈢上訴人經寶建醫院進行系爭手術後，在麻醉恢復期間，突生
休克，經96年5 月31日腦部核磁共振檢查後，發現上訴人患有多發性腦梗塞。
㈣上訴人經原審法院於97年4 月16日以97年度禁字第9 號裁定宣告其為受監護宣告人。
五、兩造爭執事項為：㈠唐逢翔及吳淑敏為上訴人施行子宮搔刮人工流產手術、麻醉
及手術後恢復照護醫療等行為，有無上訴人所指陳之過失？上開行為與上訴人罹患之多發性腦梗塞結果間，有無相當因果關係？㈡寶建醫院提供之醫療行為，有無不完全給付之債務不履行情
形？該不完全給付行為與上訴人之多發性腦梗塞結果間，有無因果關係？㈢上訴人請求被上訴人連帶給付14,811,829元，有無理由？
六、唐逢翔及吳淑敏為上訴人施行子宮搔刮人工流產手術、麻醉及手術後恢復照護醫療等行為，有無上訴人所指陳之過失？上開行為與上訴人罹患之多發性腦梗塞結果間，有無相當因果關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號裁判要旨參照）。再者，醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡其應有之注意義務。是以，醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，且未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，自難認醫師有不法侵權行為。上訴人主張：上訴人為妊娠中婦女，如使用系爭麻醉劑，可能發生呼吸抑制或停止，使上呼吸道分泌物增加，造成上呼吸道痙孿或阻塞，吳淑敏於進行系爭麻醉時，未併用系爭減緩劑，以避免發生痙孿或阻塞；唐逢翔疏未注意上訴人之呼吸道是否通暢、是否維持自發性呼吸、血壓及心跳有無變化，致未使用氣道通氣器材增加氧氣供給，協助上訴人維持呼吸，造成上訴人呼吸功能受系爭麻醉劑抑制，氧氣供應不足，發生呼吸性休克，且遲延急救及處置不當，造成上訴人腦梗塞及器質性腦病變，導致手腳麻木偏癱，無法行動之傷害等語。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證並無上訴人所指之疏失。經查：
㈠上訴人於96年5 月22日由其母親陳金英陪同至寶建醫院作婦
科超音波檢查，確診為妊娠十週合併長期服用致畸胎藥物，而同意醫師唐逢翔建議，接受人工流產手術，並經告知手術效益及風險，有上訴人就診病歷資料、手術同意書及子宮擴括術（含流產手術）說明書等影本附卷（本院前審卷㈠第68頁至第71頁）。同年月26日上訴人接受系爭手術麻醉前評估調查，顯示上訴人曾接受全身麻醉胃3 分之1 切除手術，有貧血、精神病史，目前服用安眠鎮靜劑及抗憂鬱劑，並經告知麻醉風險及簽立麻醉同意書，有上訴人麻醉前評估調查表、麻醉說明書、麻醉同意書可憑（同上卷第72頁至第74頁）。其次，唐逢翔等二人為上訴人進行系爭手術及麻醉之過程，約自96年5 月26日上午8 時55分開始，先靜脈注射系爭麻醉劑50mg，其時上訴人血壓100/60mmHg，心跳105 次/ 分；手術自9 時開始，測得上訴人血壓115/ 65mmHg ，心跳110次/ 分，血氧飽和度99% 。此時，再給予系爭麻醉劑25mg；
9 時5 分給予系爭麻醉劑25mg，測得血壓為100/50mmHg，心跳110 次/ 分；9 時10分手術結束，上訴人血壓下降為90/40mmHg ，心跳亦下降為100 次/ 分；9 時15分無法測得上訴人血壓，心跳降為75次/ 分，給予上訴人系爭減緩劑0.5mg，並置放氣管內管；9 時16分再各注射1mg 之Bosmin及系爭減緩劑；9 時17分給予1mg 的Bosmin，並進行心肺復甦術；
9 時19分給予2mg 的Bosmin；9 時20分靜脈注射1amp的Pitressin 及5amp的Bosm in ，並加入500ml 的生理食鹽水持續靜脈注射，血壓為80/5 0mmHg，心跳130 次/ 分，經給Pitressin 及Bosmin後，血壓升至130mmHg ；9 時21分靜脈注射1amp的Pitressin ；9 時22分加給dopamine（每小時35ml）；9 時25分給予靜脈碳酸氫鈉3amp，血壓為100/40mmHg，心跳110 次/ 分，血氧飽和度為97% ；9 時30分血壓為130/60mmHg，心跳105 次/ 分，其後，血壓維持110 至130mmHg ，心跳100 至110 次/ 分，血氧飽和度自9 時25分後，維持在97至100%；10時15分及40分各輸血紅血球濃縮液2 單位（共
4 單位），血紅素為5. 8g/dL（參考值為12至16g/dL）；11時5 分送加護病房，再輸紅血球濃縮液2 單位。同年5 月28日15時50分拔除氣管內管，上訴人意識不清楚，於同月30日轉神經內科繼續照顧，同月31日接受腦部磁振造影檢查，發現兩側大腦前、中及後動脈均有梗塞及器質性腦病變，並導致手腳麻木偏癱。此有上訴人病歷資料、麻醉紀錄及診斷證明書附卷，並經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）歷次鑑定，記載上開麻醉及手術過程之鑑定書可稽（包括行政院衛生署98年7 月6 日函送醫審會作成之鑑定書，見原審卷118 至121 頁，下稱第1 次鑑定書；101 年6 月7 日函送之鑑定書，本院前審卷㈢147 至152 頁，下稱第2 次鑑定書；102 年3 月18日函送之鑑定書，本院前審卷㈣11至19頁，下稱第3 次鑑定書）。
㈡本件歷次送鑑定結果如下：
⒈第1 次鑑定書記載鑑定意見為：依病歷紀錄記載，病人早期
懷孕合併精神科藥物暴露之病史，並已簽署手術及麻醉同意書，同意進行人工流產，內容詳述麻醉可能產生之風險，所使用之麻醉藥物及劑量，符合醫療常規。該病人於手術進行20分鐘內即發生休克之事件，醫療人員立即進行急救措施，給藥及急救過程符合醫療常規，尚未發現有疏失之處（原審卷第118-121 頁）。
⒉第2 次鑑定書記載鑑定意見為：⑴本案依麻醉紀錄，未記載
病人體重，08:55 施行靜脈全身麻醉時，給予Ketalar 50mg，並於09:05 再給25mg，無法判定是否劑量過高或注射速度過快。另麻醉紀錄未記載呼吸次數，亦無法判定病人有無呼吸抑制或停止情形；病人為早期妊娠接受流產手術，然Keta
lar 可能會造成上呼吸道分泌物增加，此副作用於孕婦與一般人無異；施行靜脈全身麻醉時，依醫療常規，無需為所有病人放入口或鼻部之氣道通氣器材，可依臨床通氣狀況而定。若因呼吸道阻塞過久，將使其血氧飽和度數值下降至90%以下，久而缺氧使心跳及血壓下降。依麻醉紀錄，09:00 術中之血氧飽和度數值為99% ，氣管插管後，09:25 則為97至100%，兩次紀錄間並無呼吸次數及其他血氧飽和度之數值%，無法判定病人有呼吸道阻塞之情形。⑵本案病人為憂鬱症及早期妊娠接受流產手術，給予ketalar ，並不違反醫療常規；病人使用之Mesyre1(學名trazodone)等抗膽鹼激性藥物有會造成口乾等副作用，依麻醉紀錄，無法判定是否有Keta1ar 造成唾液分泌物過多之情形，麻醉科醫師未併用atropine，並未違反醫療常規。⑶施用Keta1ar 時，臨床上麻醉醫師會依病人狀況及手術所需以決定是否併用atropine，並注意唾液分泌量對上呼吸道之影響；任何麻醉過程皆應注意病人呼吸道通暢、血壓及心跳之變化。本案依麻醉紀錄，病人血氧飽和度於09:00 為99% ，09:25 後為97%~100%，兩次紀錄間並無呼吸次數及其他血氧飽和度之數值，故無法判定病人有呼吸道阻塞之情形；96年5 月26日09:15 進行子宮擴刮手術過程中，給予atropine為心跳及血壓下降時之急救藥物，符合緊急醫療處置之行為，此時與減少唾液分泌作用之治療目標不同；依麻醉紀錄，無法判定病人有上呼吸道分泌物阻塞之情形；急救過程所給予之藥物及氣管插管時機，並無延誤，且未違反醫療常規。⑷依麻醉紀錄，病人當時血氧飽和度於09:00 為99% ，09:25 後為97%~100%，兩次紀錄間並無呼吸次數及其他血氧飽和度之數值，故無法判定病人有呼吸抑制之情形；休克過久為缺氧性腦病變可能原因之一，依麻醉紀錄，09:15 病人心跳75次/ 分，惟無法測得血壓，立即進行急救，09:20 血壓80/25mmHg ，其急救過程亦符合醫療常規，並無延誤，故無法判定其因果關係。⑸依09:05 至
09:25 麻醉紀錄之血壓及心跳數值變化，為休克早期現象，其急救處置並無延誤；本案依麻醉紀錄，所使用之Ketalar劑量，因無病人體重可供參考，故無法判定是否過量；常規麻醉過程中，有心跳、血氧飽和度等持續性生理監測儀器及至少5 分鐘測量1 次之血壓記錄，且由麻醉醫師及護理人員一對一照護，本案手術時間僅為15分鐘，依麻醉紀錄，09:
00病人血氧飽和度為99% ，惟並無呼吸之數值，故無法判定病人因呼吸道未受妥善照護，而導致休克。⑹依病歷紀錄記載，病人早期妊娠合併服用精神料藥物，並已簽署手術及麻醉同意書，進行人工流產手術。手術所使用之麻醉藥物Keta
lar ，因無體重記載，故無法判定是否過量，亦未記載呼吸及血氧飽和度等數值，故無從判定有無呼吸抑制之情形。本案病人於手術結束後5 分鐘內即發生休克之事件，醫療人員立即進行急救措施，給藥及急救過程符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。總結病人之病史及其所使用之藥物，無法排除與本案之腦病變之關係，但與腦梗塞尚無關係（本院前審卷㈢第147-152 頁）⒊第3 次鑑定書記載鑑定意見為：⑴病人之體重為醫師給予麻
醉藥物劑量參考依據之一，可由實際測量體重、詢問病人或醫護人員目測預估而得到接近之數值，依醫療常規，一般會將病人體重記載於病歷，惟目前尚無法令規定須強制記載；依醫療常規，麻醉過程應全程監測心電圖及血氧飽和度，至少每5 分鐘測量血壓、心跳及呼吸次數一次，故麻醉紀錄單之設計，係以5 分鐘為一格，以描繪血壓及心跳，另以數字書寫之方式記錄呼吸次數及血氧飽和度，數值穩定之情況下，約15分鐘記載一次。⑵依系爭麻醉紀錄，其血壓及心跳數值，皆依醫療常規，呈現每5 分鐘之監測紀錄，術中之血氧飽和度，於09:00 記載為99% ，09:25 後記載為97%~100%；麻醉紀錄之數值異常者，為09:15 血壓無法測得，09:20 血壓比麻醉前下降20% ，惟於09:25 即回復麻醉前血壓，09:0
0 至09:25 期間未記載血氧飽和度；臨床上，血壓及心跳之數值，可呈現心血管循環現況，惟仍無法直接代表呼吸或血氧飽和度之狀況，本案依病歷紀錄，09:00 至09: 25之間，未再紀錄病人呼吸及血氧之數值，故無法判定病人是否有呼吸抑制或血氧降低之情形。⑶依96年5 月27日加護病房「生命徵象紀錄單」記載病人體重50.1公斤，而5 月26日手術時，於8:55分給予Ketalar 劑量50mg，9:00再給予Ketalar 劑量25mg，9 :05 給予Ketalar 劑量25mg，分次給予1 、0.5及0.5mg/kg，間隔各為5 分鐘，總共2mg/ kg ，符合仿單之最低起始用量，並無施用劑量過高之情形；依麻醉醫療常規，Ketalar 單次給予時，一般不會於麻醉紀錄記載注射速度，故本案無法判定給藥時之注射速度。⑷參考卷附中華民國急救加護醫學會函說明，對病患進行CPR 過程中，偵測血氧濃度的儀器幾乎無法測得及顯示病患之血氧濃度，即便儀器顯示數據亦不可靠，因此臨床上進行CPR 時不會記錄病患的血氧濃度。⑸本案依麻醉紀錄：96年5 月26日09:15 並未紀錄病人之血氧飽和度及血壓，僅紀錄心跳為75次/ 分；急救過程並未記載抽痰、給予氣管擴張劑或肌肉鬆弛劑等行為或用藥；96年5 月26日08:55 病人接受麻醉前血壓100/60mmHg，心跳105 次/ 分，09:15 發生血壓無法測得之情形，心跳75次/ 分，09:20 病人血壓80/50mmHg ，心跳130 次/ 分，
09:25 血壓100/40mmHg，心跳110 次/ 分，血氧飽和度為97% 。本案為29歲女性，09:20 之血壓比麻醉前下降20 %，尚可接受，09:25 即恢復麻醉前血壓。故從發現血壓下降至回復正常，過程約5~10分鐘；96年5 月26日09:15 開始急救，
09:18 給予置放氣管內管，完成後即可確認呼吸道是否暢通。至於09:05 至09:18 置放氣管內管前，因無病人呼吸次數及血氧飽和度數值之記載，無法判定病人有呼吸道阻塞情形。另血壓之變化，亦無法單獨據以判定是否有呼吸道阻塞之情形（本院前審卷㈣第11-19 頁）。
㈢上訴人固主張：上訴人為妊娠中婦女，如使用系爭麻醉劑，
可能發生呼吸抑制或停止，使上呼吸道分泌物增加，造成上呼吸道痙孿或阻塞，吳淑敏於進行系爭麻醉時，未併用系爭減緩劑，以避免發生痙孿或阻塞；唐逢翔疏未注意上訴人之呼吸道是否通暢、是否維持自發性呼吸，血壓及心跳有無變化，致未使用氣道通氣器材增加氧氣供給等語。然查：
⒈依據上開第2 次鑑定意見，認上訴人為憂鬱症及早期妊娠接
受流產手術，麻醉科醫師給予ketalar 及未併用atropine，均未違反醫療常規；依第3 次鑑定意見，認上訴人體重50.1公斤，麻醉醫師於5 月26日手術時，於8:55分給予Ketalar劑量50mg，9:00再給予Ketalar 劑量25mg，9 :05 給予Keta
lar 劑量25mg，分次給予1 、0.5 及0.5mg/kg，間隔各為5分鐘，總共2mg/ kg ，符合仿單之最低起始用量，並無施用劑量過高之情形；依麻醉醫療常規，Ketalar 單次給予時，一般不會於麻醉紀錄記載注射速度，故本案無法判定給藥時之注射速度。是尚無從認吳淑敏使用系爭麻醉劑及其劑量有何疏失。
⒉再者，依系爭麻醉紀錄上開記載情形，自96年5 月26日上午
8 時55分開始，每隔5 分鐘記載血壓及心跳，及於9 時15分發現無法測得上訴人血壓，心跳降為75次/ 分時，立即急救等情，並參酌第2 次鑑定意見已敘明「施行靜脈全身麻醉時，依醫療常規，無需為所有病人放入口或鼻部之氣道通氣器材，可依臨床通氣狀況而定」，而病人是否有自發性呼吸，護理人員依觀察即可得知，及102 年7 月18日高雄醫學大學附設中和紀念醫院函亦稱：醫院於為病患施行靜脈注射麻醉時，沒有要求一定要在麻醉紀錄單記載病患之呼吸次數；病患呼吸次數的快慢，是相對參考值，僅計算病患的呼吸次數無法呈現氣道是否有阻塞或不順暢的現象，次數的計算，不具有何特別意義，其實還在於評估有無足夠的肺部換氣，因此觀察或聽診呼吸狀態較呼吸次數的快慢更為重要；麻醉醫師主要在評估病患靜脈注射麻醉自主呼吸時的血氧濃度變化、心跳改變、心電圖變化與血壓的變化、以及後續近幾年加入的潮氣末二氧化碳濃度的變化。麻醉紀錄單常不會記載病患之呼吸次數等語（本院前審卷㈣第124-128 頁）。證人即寶建醫院之護士柳惠英證述：在手術進行當中，對脈博、心電圖、血氧濃度都有持續在監測等語（本院前案卷㈢第213、214 頁）。堪認系爭麻醉、手術過程，確有全程使用生理監測器，監測心電圖及血氧飽和度等，否則無從即時察覺血壓下降並為急救。
⒊又依上開鑑定意見，均認無法判定上訴人於系爭手術過程有
上呼吸道分泌物阻塞、呼吸抑制或血氧降低之情形。證人即寶建醫院填載系爭麻醉紀錄之護理人員柳惠英陳稱：我記載麻醉紀錄會看病患的病史，再看抽血值，如有特殊疾病或情況會寫上去，按照常規，麻醉過程中會紀錄給藥及生命徵象；上訴人進入開刀房麻醉之前，會先量血壓，貼心電圖及血氧濃度，手術當中都一直持續進行監測；上訴人是作靜脈麻醉，有用面罩及儲氣袋，可以知道他的呼吸狀況，可以監測也可以輔助；急救之前血氧濃度沒有異常；如果氣管有阻塞會給氣管擴張劑，紀錄上沒有給過氣管擴張劑，可見沒有因為呼吸道阻塞而造成呼吸抑制或停止情形；手術過程，我都在旁邊作紀錄（本院前審卷㈢210 至215 頁）。上開第3 次鑑定意見亦稱：急救過程並未記載抽痰、給予氣管擴張劑或肌肉鬆弛劑等行為或用藥。而上訴人就其所主張於系爭麻醉及手術過程，有出現呼吸道痙孿或阻塞之情，則未能舉證證明。復參以上開麻醉紀錄之記載及唐逢翔等二人於發現上訴人血壓下降立即急救並記載用藥之情，足認並無於發現呼吸或血氧濃度異常時，未立即急救或故意不為記錄之不實病歷記載可能。是揆諸首揭關於舉證責任之說明，亦不得責令寶建醫院或唐逢翔等二人舉證系爭麻醉及手術過程未有呼吸道阻塞之事實。從而，即無從為有利上訴人之認定。
㈣依上開鑑定意見，認唐逢翔二人於急救過程所給予之藥物及
氣管插管時機，並無延誤，且未違反醫療常規；休克過久為缺氧性腦病變可能原因之一，依麻醉紀錄，09:15 病人心跳75次/ 分，惟無法測得血壓，立即進行急救，09:20 血壓80/25mmHg ，其急救過程亦符合醫療常規，並無延誤，故無法判定其因果關係；依09:05 至09:25 麻醉紀錄之血壓及心跳數值變化，為休克早期現象，其急救處置並無延誤；參考中華民國急救加護醫學會函說明，對病患進行CPR 過程中，偵測血氧濃度的儀器幾乎無法測得及顯示病患之血氧濃度，即便儀器顯示數據亦不可靠，因此臨床上進行CPR 時不會記錄病患的血氧濃度等語。足認唐逢翔等二人於急救過程，亦無疏失。
七、寶建醫院提供之醫療行為，有無不完全給付之債務不履行情形？該不完全給付行為與上訴人之多發性腦梗塞結果間，有無因果關係？按民法第227 條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。惟醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。且因對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，故醫療法第63條第1 項前段規定，醫院實施手術時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。是以醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然就醫療行為是否具有可歸責事由，其判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，醫師在實施醫療行為過程中，如已恪遵醫療常規，善盡醫療上必要之注意義務，即難認有可歸責事由。經查：
㈠上訴人不能證明其於系爭麻醉過程有發生上呼吸道分泌物阻
塞、呼吸抑制或血氧降低之情形，業如上述。而上訴人於接受系爭麻醉及手術後，在麻醉恢復期間，突生休克，經96年
5 月31日腦部核磁共振檢查後，發現患有多發性腦梗塞，固為兩造所不爭執。然依上開第2 次鑑定意見，認總結病人之病史及其所使用之藥物，無法排除與本案之腦病變之關係，但與腦梗塞尚無關係等語，即認定上訴人於系爭手術後產生腦梗塞之現象，與其先前病史及用藥無涉；腦病變現象則無法排除與其先前病史及用藥之關聯性。
㈡再者，唐逢翔二人就施打系爭麻醉劑及手術過程，均未違反
醫療常規且無疏失；休克過久為缺氧性腦病變可能原因之一，依恢復期間之麻醉紀錄，於9 時15分無法測得血壓時，立即進行急救，9 時20分血壓恢復至80 /25mmHg，其急救過程亦符合醫療常規，並無延誤，故無法判定其因果關係等情，亦詳述如前，且有上訴人之病歷及上開鑑定書等可參。從而，亦不足認唐逢翔二人就上訴人術後產生腦梗塞現象，有可歸責事由。
㈢上揭上訴人所簽署之麻醉及手術前說明書，業已詳載手術原
因，手術成功率或可能發生之併發症及危險（原審卷45至49頁），則上訴人就麻醉及手術可能產生之風險應有認知，並得自由決定是否接受，即難將手術所產生之風險歸由被上訴人承擔。是揆諸前揭說明，上訴人依債務不履行損害賠償之規定，請求被上訴人賠償所受損害，亦屬無據。
八、綜上，上訴人主張本於侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償所受損害，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。