臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈠字第11號上 訴 人 中興電工機械股份有限公司法定代理人 江義福訴訟代理人 蔡東賢律師
張明智律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處法定代理人 李正芳訴訟代理人 吳文琳律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國100 年9月7 日台灣高雄地方法院99年度重訴字第331 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁仟伍佰肆拾肆萬伍仟壹佰貳拾玖元，及自民國99年9 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔八分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹仟貳佰萬元或同額彰化銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟伍佰肆拾肆萬伍仟壹佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為張憲章，嗣已於民國103 年8 月
1 日變更為郭麟英；又於104 年12月1 日變更為李正芳，此有台灣電力股份有限公司103 年7 月30日電人字第00000000
000 號函、104 年11月30日電人字第00000000000 號函各1紙在卷可稽，是郭麟英、李正芳依序具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人前於民國95年2 月28日與被上訴人簽訂「燕巢一次配電變電所統包工程」契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人之「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程），嗣於95年3 月7 日開工，並自開工日起900 天竣工。詎被上訴人以系爭工程之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人楊名裕與顧問魏金夫遭檢察官起訴涉嫌於系爭工程投標前行賄被上訴人員工及評選委員未遂為由，於97年5 月27日發函向上訴人追繳決標後已發還之押標金新台幣（下同）1400萬元，並逕自上訴人所承攬之其他工程尾款中扣抵相當於系爭工程押標金之金額以完成追繳。其後復於97年9 月18日以同一事由通知上訴人終止系爭契約，且於同年11月25日通知被上訴人將依系爭契約第26條第1 項第4 款約定，不予發還系爭工程之履約保證金4000萬元。然政府採購法第50條第1 、2 項規範對象係投標廠商，正堯公司僅係分包公司，應無該規定之適用，且楊名裕及魏金夫亦非上訴人之員工或履行輔助人，縱有行賄行為亦與上訴人無涉，且其二人行為發生於正堯公司成為分包廠商前，上訴人對其二人行為無監督防免可能。又政府採購法第59條第2 、3 項應僅適用於選擇性及限制性招標案件，系爭工程係公開招標案件，投標廠商已達3 家，依同條第4 項規定，無上開法律之適用餘地。被上訴人依政府採購法第50條及第59條終止系爭契約，自非合法。縱認被上訴人得終止系爭契約，其不予發還者應限於押標金，而不及於上訴人為擔保契約履行所繳納之履約保證金；否則即有重複計罰之不當。再退步言之，本件履約保證金之性質應屬違約金，縱認被上訴人得不予發還，惟被上訴人並未受有損害，本件違約金之數額應減少至零方屬合理。為此依不當得利之法律關係及民法第252 條規定，提起本件訴訟。並聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人4000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡前項聲明，上訴人願以彰化商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人之分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫於系爭工程投標前行賄被上訴人員工及評選委員，要求支持上訴人為最優廠商，該等行為即屬政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。而同法第59條第2 項規定，不僅限選擇性或限制性招標，公開招標亦有適用。又上訴人投標之初所提送之工程服務建議書已將正堯公司列為統包工程團隊成員之一，其既援引作為執行統包工作能力之佐證，自應為其統包成員於決標前之行為負責，倘上訴人認系爭契約第22條第12項規定，超出上訴人所得承擔之範圍，本得決定不予投標，或依政府採購法第41條規定，以書面向被上訴人請求釋疑，否則自不得於事後再加爭執。是被上訴人援引上開法律及系爭契約第22條第12項規定終止系爭契約，實屬有據。另上訴人與正堯公司在決標前即具有委任關係，上訴人對正堯公司應具有事實之管理力，正堯公司則為上訴人之使用人，上訴人就正堯公司行賄之行為，自應依民法第224 條之規定負同一故意過失行為之責任。系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而終止，被上訴人自得依系爭契約第26條第1 項第4 款之規定不予發還全部履約保證金。再者，押標金目的在確保投標工程之公平公正，故不予發還押標金之行為屬行政處分，為公法上之金錢給付義務；而履約保證金則為契約履行之擔保，屬私經濟行為，兩者法律關係不同，規範目的亦有異，並無一事二罰之違法。系爭工程係配合燕巢地區供電而設，預定於99年8月加入系統。因可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約，被上訴人需重新發包，預定於103 年夏季前加入系統，本工程完成時間因而延誤4 年，不僅造成燕巢地區限電危機之鉅額社會成本，且被上訴人另於岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，金額共計7321萬9650元，尚未計入其他人力及相關費用之損失，被上訴人不予發還履約保證金4000萬元尚不敷填補被上訴人所受之損害等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願以現金或同額之彰化銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項如下：㈠上訴人於95年2 月28日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上
訴人承攬系爭工程，約定於95年3 月7 日開工，並自開工日起900 天竣工，系爭工程採公開式招標。
㈡正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫涉嫌於本件投標前，行
賄被上訴人公司職員即評選委員黃文炫一事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以95年度偵字第23
851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第17104 號起訴。魏金夫於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）審理中死亡，經臺北地院判決不受理；楊名裕則經臺灣高等法院101 年度金上訴字第56號刑事判決行賄有罪在案。
㈢被上訴人以系爭工程分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問
魏金夫於投標前行賄被上訴人公司職員即評選委員黃文炫為由，追繳已發還予上訴人之押標金1400萬元。
㈣被上訴人於97年9 月18日D 南區字第00000000000 號函，以
楊名裕及魏金夫對被上訴人公司職員即評選委員黃文炫有違法關說及行賄行為，經檢察官起訴在案為由，向上訴人終止系爭契約。嗣於同年11月25日以D 南區字第0000000000號函，依系爭契約第26條第1 項第4 款約定，通知上訴人不予發還系爭工程履約保證金4000萬元。
六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人依系爭契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5 款約定終止系爭契約，有無理由？㈡系爭履約保證金之性質為何？被上訴人依系爭契約第26條第
1 項第4 款不予發還履約保證金，有無理由？㈢被上訴人是否因系爭契約之終止而受有損害？如有損害，其金額為何？上訴人請求酌減履約保證金，有無理由？如有理由，酌減金額以若干為適當？
七、被上訴人依系爭契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5款終止系爭契約，有無理由？㈠上訴人於95年2 月28日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上
訴人承攬系爭工程等情，已為兩造所不爭執，並有系爭契約
1 份在卷足憑（見原審卷㈠第9 頁至第19頁）。又依上訴人投標時所提工程服務建議書（見原審卷㈠第105 頁至第108頁）所載，正堯公司係上訴人之分包廠商，工作範圍為工程規劃設計等情無訛。而依證人即正堯公司顧問魏金夫於其及該公司負責人楊名裕等人所涉犯貪污治罪條例等案件（即臺灣高等法院101 年度金上訴字第56號，下稱系爭刑案）95年12月12日調查局詢問及臺灣臺北地檢署檢察官偵訊時證稱：
．．．，我也有依楊名裕的指示，帶1 包茶葉禮盒去黃文炫位在臺北市○○○路的住家拜訪，我也是請他支持正堯公司，並表示如果正堯公司得標會給報酬，但未講明報酬等語（見臺北地檢署95年度偵字第23851 號卷第191 頁背面、第20
0 頁、第201 頁、第216 頁）。另楊名裕於96年3 月29日調查局詢問及檢察官偵訊時亦自承：「．．．燕巢工程部分，也是魏金夫已先向黃文炫關說，希望幫忙得標，事後為了感謝黃文炫，我有拿30萬元給魏金夫，並載魏金夫去建國南路、和平東路附近黃文炫住家，由魏金夫帶著錢進去，但魏金夫出來之後，把錢交還給我，並說黃文炫沒有收，這30萬元也是因為要酬謝黃文炫在燕巢工程的關說幫忙」等語（見臺北地檢署95年度偵字第26982 號卷第439 頁至第442 頁），核與證人黃文炫於系爭刑案調查局訊問、檢察官偵訊及臺北地院審理時證述之情節相符（見臺北地檢署95年度偵字第26
982 號卷第87頁背面至第90頁，臺北地院96年度訴字第1443號卷㈨第29頁背面至第31頁），並經本院調閱系爭刑案卷宗屬實，且魏金夫、楊名裕等人因本事件涉犯貪污治罪條例罪嫌經臺北地檢署檢察官以95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第1710
4 號提起公訴。魏金夫於臺北地院審理中死亡，經臺北地院判決不受理；楊名裕則經臺灣高等法院101 年度金上字第56號刑事判決行賄有罪在案等事實，亦為兩造所不爭執，並有前開起訴書、刑事判決附卷可憑。是被上訴人所辯上訴人投標當時所提工程服務建議書所列分包廠商正堯公司之負責人楊名裕及顧問魏金夫於系爭工程決標前，有行賄被上訴人公司職員即評選委員黃文炫未遂等事實，即屬有據，堪予採信。
㈡按系爭契約第22條第12項約定：「乙方（即上訴人）不得對
甲方（即被上訴人）人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」，該約定目的係在禁止得標廠商對被上訴人有何輸送不正利益之舉止。而上訴人投標當時所提之工程服務建議書既將正堯公司列為分包廠商而為統包成員，則正堯公司本為上訴人投標團隊中之一員，為分包廠商。而其負責人楊名裕及顧問魏金夫於系爭工程決標前，關說行賄評選委員未遂等事實，已如前述，應屬符合該條項所約定禁止不正利益輸送之情形。上訴人雖主張系爭契約第22條第12項約定，應在簽約後才生效，其效力僅限於履約過程不應擴及簽約前之投標階段，故被上訴人據以終止系爭契約應不合法云云。惟查上開約定目的係在禁止得標廠商對被上訴人之人員有何輸送不正利益之舉止，而投標階段為締約之重要過程，因求得能順利得標，自屬不正利益輸送最可能發生之階段。是系爭契約之規範內容，除履約過程外，自應包含投標階段在內。上訴人此部分主張，應難採信。
㈢次按系爭契約第24條第2 項第4 、5 款約定，乙方（即上訴
人）履約有政府採購法第50條第2 項及第59條得終止契約之情形者，甲方（即被上訴人）得以書面通知終止或解除契約（見原審卷㈠第16頁背面）。又按投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於決標或簽約後發現，應撤銷決標終止契約或解除契約，並得追償損失。政府採購法第50條第
1 、2 項定有明文。而政府採購法之立法目的，本在於依公平、公開之採購程序，提升政府採購效率與功能，確保採購品質，故該法第50條規範之對象若僅限於「投標廠商」而不包括「投標團隊」，將使投標廠商得以脫法行為規避法律規範，而無法達成該法建立公平公開之採購程序之目的。是上訴人主張：政府採購法第50條規定之「投標廠商」應僅限於契約當事人即上訴人本身，不包括分包廠商云云，自不足採信。
㈣又按政府採購法第59條第2 、3 項規定，廠商亦不得以支付
他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。上訴人雖主張：該規定僅限於選擇性招標及限制性招標案件，不適用於系爭工程之公開招標案件云云。惟上開法條立法目的，係以禁止廠商利用外力影響採購契約之簽訂。故舉凡關說、綁標或利益輸送行為，不論公開、選擇或限制性招標，皆應禁止。上訴人此部分主張，自不可採。又上訴人主張：本件扣除黃文炫之票數，上訴人仍是得標廠商，對決標並無影響云云。然廠商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，一旦著手進行，不論其行為是否影響決標結果，必然對採購之公正產生不良影響。是以上開法條之規定，並不以影響決標結果為機關終止或解除契約之要件。
㈤綜上，上訴人之分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金
夫於系爭工程招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，影響採購公正性，違反政府採購法第50條、第59條規定。則被上訴人依系爭契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5 款規定，以97年9 月18日D 南區字第00000000000 號函（見原審卷㈠第33頁）通知上訴人終止系爭契約，即屬有理由。
㈥至於上訴人另主張被上訴人曾以97年11月7 日D 南區字第00
00000000號函，依系爭工程之契約投標須知第23條第4 項規定，以契約已終止為由，請求上訴人返還系爭工程預付款，故系爭契約係兩造合意終止云云。惟被上訴人於該函之前以97年9 月18日D 南區字第00000000000 號函通知上訴人終止系爭契約既屬有理由，則上訴人主張事後兩造合意終止系爭契約，即屬無理由，不足採信。
八、系爭履約保證金之性質為何？被上訴人依系爭契約第26條第
1 項第4 款不予發還履約保證金，有無理由？㈠按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約
保證金之人不履行契約所造成對方之損害（最高法院98年度台上字第607 號判決要旨參照）。又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照）。本件依系爭契約第26條第1 項第4款約定內容，即「乙方（即上訴人）所繳納之履約保證金……，得部分或全部不予發還之情形……因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」等語。另參酌系爭契約第24條第3 項約定：「終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即被上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙，甲方並得請求損害賠償。」足認履約保證金之性質為違約金，且被上訴人就其損害於履約保證金中予以扣抵，以實現其擔保目的，不予返還上訴人，揆諸首開說明，自應視為賠償性質之違約金。
㈡依前揭系爭契約第26條第1 項第4 款內容以觀，被上訴人依
該條約定終止系爭契約之前提，係以有可歸責於上訴人之事由為要件。又參酌系爭契約第26條第1 項第款至第9 款約定之不予發還履約保證金之情形，其中第1 款係指政府採購法第50條第1 項第3 款至第5 款規定，即「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，即係指投標階段之影響採購公正之行為，足徵系爭契約第26條履約保證金不予發還之約定內容應非限縮解釋在履約階段之行為，該條文約定之目的，旨在確保系爭契約之誠實履行。又正堯公司係上訴人統包工程團隊成員之一，負責工程規劃設計事宜等情，已如前述，則正堯公司即屬上訴人履行系爭契約之使用人，對於正堯公司於投標過程中所為之違約行為，依民法第224 條規定，上訴人自應與自己之故意過失負同一責任。是被上訴人所辦其因正堯公司前揭行賄行為終止系爭契約，係因可歸責於上訴人之事由等情，即屬有據，堪予採信。
㈢次按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行
投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同。投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第252 條規定由法院予以核減（最高法院81年度台上字第2963號判決要旨參照）。而系爭履約保證金之性質應視為賠償性質之違約金，依上開說明自與非屬違約金性質之押標金不同，具其規範目的及原因亦有所差異。是上訴人主張其已因正堯公司之行賄行為，遭被上訴人不予發還其提供之押標金1400萬元，被上訴人不予發還履約保證金係基於同一事由之受領地位，而重複計罰云云，應屬無據，不足採信。
九、被上訴人是否因系爭契約之終止而受有損害？如有損害，其金額為何？上訴人請求酌減履約保證金，有無理由？如有理由酌減金額以若干為適當？被上訴人雖辯稱：被上訴人終止契約後，原有供電已呈緊澀情況，為維護燕巢地區供電品質，故於岡山變電所增設變壓器及相關附屬工程共計2 億3039萬6984元，此設備不僅不足以取代原規劃之燕巢變電所，對被上訴人亦造成額外之損害。一旦燕巢變電所重新興建，岡山變電所裝置之變壓器將因閒置而受有損害。被上訴人沒收系爭履約保證金4000萬元，根本無法彌補被上訴人因終止系爭契約所受之損害云云。然為上訴人所否認，並主張：被上訴人依103 年1 月提出之「第七輸變電計劃修正計劃」確無將系爭工程重新發包之計劃。縱使被上訴人將系爭工程重新發包，但距被上訴人於97年間終止系爭契約至少已間隔8 年以上，重新發包工程必係另一新建工程。且所謂工程重新規劃，亦非終止系爭契約之當然結果，並非可歸責於上訴人，顯與系爭工程契約之原債務不履行無因果關係，應非係因系爭契約終止所生之損害。因之，被上訴人並未因系爭契約之終止而有任何實際損害等語。經查：
㈠依上訴人於103 年1 月提出並經經濟部核定之「第七輸變電
計劃修正計劃」（見本院重上更㈠卷㈠第112 頁至第114 頁、第120 頁背面）已載明：「為確實反映輸變電計劃工程需要性，本公司（即被上訴人）自七輸計劃核定後，即成立專案小組，以滾動檢討方式，每年配合實際實載及各地區經濟成長狀況，檢討輸變電計劃工程是否調整或取消。」、「本公司（即被上訴人）着手進行七輸計劃修正，採用更精進之作為，逐案重新檢討工程需要性，如輸電系統規劃準則修訂，分階段施工，移（沿）用庫存或既有設備，複導改單導（預留複導管路），抽換為耐熱導線等方式，逐案檢討工程內容，在不影響供電安全情況下，降低七輸計劃投資」等語（見重上更㈠卷㈠第113 頁）。而依該計劃「燕巢變電所新建工程因負載成長趨緩，並配合經營改善減緩投資『暫緩興建而移出』」（見重上更㈠卷㈠第113 頁背面、第114 頁）。
又依被上訴人105 年1 月29日更新之網站資料亦載明「為確保經營改善目標及改善作為之有效達成，台電公司（即被上訴人）於101 年成立『燃煤採購審議小組』、『土地活化專案小組』、『材料管控專案小組』、『長期財務規劃與資本支出管控專案小組』及『人力資源發展專案小組』五大專案小組積極推動改革，各專案小組均邀請外部專家學者擔任委員參與。」其中「長期財務規劃與資本支出管控專案小組」就105 年度資本支出預算編製情形，亦載明：「105 年度資本支出預算各單位原編列1226億元，配合管控原則及方法重新檢討後，計編列1142億元（扣除核燃料後為1097億元）較原初編數減編84億元。行政院核定數為1081億元。主要係大林及第七輸變電計劃配合工程進度重新檢討減編預算所致，較原初編數減少145 億元，與104 年度法定預算1148億元相比，亦減編67億元」等語（見重上更㈠卷㈡第256 頁、第26
2 頁、第263 頁），此外參以被上訴人於本院自承：「（被上訴人內部就興建系爭工程有無做出與『103 年1 月第七輸變電計劃修正計劃』所載：『燕巢變電所新建工程因負載成長趨緩，並配合經營改善減緩投資暫緩興建而移出』不一樣之最新書面檢討報告或決議？）目前並無更新或修正之計劃。」等情（見重上更㈠卷㈡第243 頁、第244 頁）。是上訴人主張被上訴人依103 年1 月提出之「第七輸變電計劃修正計劃」確無將系爭工程重新發包之計劃，應屬有據，堪予採信。則被上訴人並未因重新發包興建系爭工程而受有損害，應無疑義。
㈡至於被上訴人雖辯稱：其於系爭契約終止後於岡山變電所擴
建雙繞組60MVA 配電一台及相關附屬設備案外支出7321萬9650元，興建增設工程1365萬6585元，以及增設變壓器後引接之饋線建置成本1 億4352萬0749元共計2 億3039萬9684元云云，。然查被上訴人依103 年1 月提出之「第七輸變電計劃修正計劃」確無將系爭工程重新發包之計劃既如前述，則被上訴人另於岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電一台及相關附屬設備、增建工程暨增設變壓器後引接之饋線即應繼續經營使用，已難認被上訴人前揭採購設備係系爭契約終止所生之損害。且被上訴人所為前揭採購設備既用以補未興建系爭工程之發電量缺口，則被上訴人購置前揭設備，核屬增加資產（生產設備），而非損害。被上訴人自不得據以抵償應返還之履約保證。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數。民法第252
條定有明文。而系爭履約保證金應視為賠償性質之違約金；系爭契約於97年9 月18日終止後，迄今並無再將系爭工程發包興建之必要等情，已如前述，且縱日後有再予興建之情形，亦因時間，地點之不同，上訴人就系爭契約所履行之規劃設計部分即無適用之餘地。而被上訴人就上訴人此部分已支付報酬455 萬4871元（其中22萬8368元部分為利息）予上訴人等事實，已為兩造所不爭執，並有繳款單影本1 紙在卷足憑（見重上更㈠卷㈡第332 頁、第342 頁）是被上訴人因系爭契約之終止，而受有支付上訴人規劃設計報酬455 萬4871元之損害，應堪認定。又被上訴人並未能證明另受有何其他損害（見重上更㈠卷㈡第335 頁），是系爭契約所定履約保證金為4000萬元，顯屬過高，上訴人請求酌減履約保證金，即屬有理由，應予准許，本院因審酌被上訴人因系爭契約之終止，受有455 萬4871元之損害，爰認系爭履約保證金應酌減為455 萬4871元。從而被上訴人沒收逾455 萬4871元部分之履約保證金3544萬5129元，即無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利3544萬5129元部分，即屬有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還已繳納之履約保證金3544萬5129元及至自起訴狀繕本送達翌日（即99年9 月16日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應為准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，經核尚無不合。爰分別酌定相當擔保金額併予准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無違誤。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 謝靜雯法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。