臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈠字第16號上 訴 人 林永仁
林永升陳林春菊共同訴訟代理人 涂榮廷律師
李慶榮律師被上訴人 陳碧鳳訴訟代理人 林夙慧律師
鄭瑜亭律師上列當事人間請求返還登記等事件，上訴人對於民國102 年3 月29日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2090號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年3 月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請，均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，除合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀同法第446 條第1 項規定自明。原審原告林明逸原起訴請求：被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、面積263514.38 平方公尺、應有部分1804/70000分之土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予上訴人。於本院審理中，將前開聲明列為先位聲明，追加備位聲明，請求被上訴人給付系爭土地之價金本息。然追加部分與前述請求之基礎事實相同，依同法第255 條第1 項第2 款之規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：林明逸（於民國101 年9 月23日死亡，由上訴人林永仁、林永升、陳林春菊承受訴訟）與被上訴人原為男女朋友，於96年間協議共同興建「無極玉天萬聖宮」，約定由林明逸將其所有系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人應於3 年內即100 年前提出興建計畫及資金（下稱系爭協議）。林明逸已於96年8 月17日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，惟被上訴人除請建築師規劃設計圖外，迄至100 年均未依約履行。林明逸於100 年6 月9 日催告被上訴人於7 日內依約提出興建計畫及資金，未獲置理，乃於同年7 月14日發函解除系爭協議，經被上訴人同年7 月18日收受後，該協議已告解除，被上訴人應回復原狀。爰依民法第
259 條第1 款規定，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：伊與林明逸於90年至97年間為同居男女朋友。林明逸於同居期間將系爭土地出賣予伊，伊已匯款新台幣（下同）100 萬元予林明逸，並代償林明逸積欠訴外人張郭續花、張惠清債務計120 萬元及高雄市永安區漁會借款91萬元；代墊林明逸保險費至少100 萬元、林明逸所有坐落高雄市○○區○○○區○路○○○○○○ 號房屋之興建及修繕費用至少200 萬元、購入休旅車及汽車牌照稅、燃料稅、車險費用至少200 萬元，合計800 餘萬元，而以上開款項付訖系爭土地買賣價金。兩造間並無系爭協議存在等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。嗣追加備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人8,149,370 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠林明逸與被上訴人於90年至97年間為男女朋友關係，並共同居住於系爭土地上之建物。
㈡林明逸於89年間在系爭土地上興建有「無極萬聖宮」。
㈢林明逸於96年8 月17日以買賣為原因，將系爭土地即應有部
分7 萬分之1804移轉登記予被上訴人，林明逸自行保留7 萬分之764 。系爭土地面積為263514.38 平方公尺，7 萬分之1804為6791平方公尺（七分地）。
㈣林明逸委請律師於100 年6 月9 日及100 年7 月14日寄發律
師函，被上訴人分別於100 年6 月9 日及100 年7 月18日收受。
㈤「無極玉天萬聖宮」匾額落款為「壬午」年即西元2002年民國91年。
五、林明逸與被上訴人間有無於96年間約定由林明逸移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人應於100 年之前提出「無極玉天萬聖宮」之興建計畫及資金之協議存在？本院之判斷：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377 號、17年上字第917 號判例參照）。
㈡上訴人主張林明逸與被上訴人間於96年間有系爭協議存在，
固舉證人石美珠及陳隆興之證詞為證（原審卷㈡第6 至11頁），並提出繼承分割協議書、現場照片（原審卷㈡第58頁、卷㈠第164 至169 頁），證明林明逸與被上訴人同居期間，仍屬有資力之狀態，並未因需錢孔急而出售系爭土地等語。查，⑴證人石美珠雖到庭證稱：伊與林明逸及被上訴人都住在「萬
聖宮」，伊有聽到林明逸跟被上訴人說，如果要興建「無極玉天萬聖宮」，林明逸就同意把土地移轉給被上訴人，但是期限是3 或4 年，如果沒有蓋的話，就要把土地還他等語（原審卷㈡第6 、7 頁），然證人石美珠對於何時聽到上開對話已記不清楚，稱大約係伊與被上訴人同時搬入萬聖宮居住數月後聽到，但不知林明逸為何未立即將土地移轉登記予被上訴人（原審卷㈡第7 、8 頁）。石美珠指出林明逸與被上訴人同居之處所即「萬聖宮」，且兩造不爭執：林明逸與被上訴人自90年起同居一情為實。是以，石美珠聽聞上情之時間應為90年間，與上訴人所稱96年間之協議時間上差距甚遠；且其並未參與移轉登記之全部過程，所聽聞內容亦非關於被上訴人應於100 年前提出興建計畫及資金等重要事項，尚難僅依其證詞即認定林明逸與被上訴人間有系爭協議存在。⑵林明逸自承於89年間在系爭土地興建「萬聖宮」，其餘土地
作為魚塭使用（原審卷㈠第159 頁）；證人即與林明逸合夥經營魚塭之張惠翔證稱：90年間與林明逸在系爭土地合夥經營養殖漁業，林明逸出漁塭，伊出資金，有獲利但金額不多，投資1 年，即獲利了結退出；當時投資的是如圖所示之E魚池，林明逸填平的地方是在E 池右下角（並註記填土位置）；林明逸當時住在E 池左下角缺角部分等語（原審卷㈠第
186 至191 頁），互核相符，足堪採信。上訴人於本院審理中否認「萬聖宮」坐落系爭土地云云，顯與林明逸所述不符，難認為實。
⑶證人即於96年間介紹土地代書辦理系爭土地移轉登記之陳隆
興證稱：因林明逸有「萬聖宮」，被上訴人有「玉天宮」，他們兩人要合宮為「無極玉天萬聖宮」，所以才由林明逸提供土地，伊並無聽到他們2 人提到何時要興建完成之事等語（原審卷㈡第10頁），則證人陳隆興所聽聞內容亦非關於被上訴人應於100 年前提出興建計畫及資金，否則被上訴人應返還土地等事項，且提供土地之原因多端，或係贈與或係買賣，亦難據其證言即認林明逸與被上訴人間有系爭協議存在。
⑷上訴人所提出之87年7 月15日繼承分割協議書（原審卷㈡第
58頁），縱可證明林明逸於87年間有資力。然依林明逸聲請訊問之證人張惠翔前述90年間投資事宜，資金皆為張惠翔所出，獲利不多，且張惠翔於1 年後即了結退出合夥，足認林明逸90、91年間資金即非其所述之充裕，且所經營之養殖業亦難認獲利甚豐，否則何須找人投資且短期即結束。況，此與林明逸是否出售系爭土地無涉，亦難以此推認系爭協議存在。
㈢證人即「玉天宮」信徒蔡張梨月稱：91年農曆3 月16日神明
開示要尊重萬聖宮，所以要合宮即「無極玉天萬聖宮」；胡圓稱：90年年底談妥買地事宜並付了定金；91年間把神明請過去，林明逸說如果你們蓋廟，就把萬聖宮放進去，大家都說好，搬過去沒多久就決定要蓋無極玉天萬聖宮（本院卷第43頁背面、47頁）等語，說明合宮之由來及發生之時間為91年間；證人即被上訴人委託設計規劃興建「無極玉天萬聖宮」之寺廟建築設計師侯金樹證稱：無極玉天萬聖宮透視圖是被上訴人委託伊做的；被上訴人在96年買土地，伊99年12月20日開始策劃，排羅盤，決定方位為坐壬山丙向。向地政事務所領的地籍圖謄本，上面的紅線是中心線，原寫坐癸山丁向，後改為坐壬山丙向。還有1 張是遷建工程設計規劃明細表。林明逸在畫圖前二天有跟伊說蓋廟是被上訴人的事情，土地賣給被上訴人有附帶條件，他說神明交給被上訴人拜拜，否則他的神明無法立足，萬聖宮的名字要放進去，所以才叫做「無極玉天萬聖宮」；（你沒有聽到林明逸說如果幾年內廟沒有蓋成，土地要還給他？）沒有，土地是賣給被上訴人，不是捐給被上訴人的；蓋廟要先畫設計圖，之後辦理地目的變更登記，設計圖有畫，但是地目無法辦理變更登記。該土地地目是養殖地，無法用來蓋廟；土地無法蓋廟林明逸說他沒辦法，他說土地賣給被上訴人，是被上訴人的事，他說伊替被上訴人畫設計圖，要伊去找那些共有人來蓋章同意蓋廟。伊有委託代書去辦，但是代書也沒有辦法辦；透視圖完成後，林明逸不讓她掛；原審卷165 頁的照片四、五，上有瓦片放在地面上，這瓦片是是被上訴人買的，伊介紹做瓦的工廠帶來的。放在那裡的目的是給人捐款用的，以後那個瓦就放在廟上面等語，核與其提出名片、設計圖、遷建工程規劃設計明細土地謄本、地籍圖坐落位置圖、土地他項權利資料共29筆、共有人資料共85筆、共有人姓名住址等資料、代書工作計畫等（本院卷第235 至263 頁）相符，堪信為實。參以，證人即道教會之張金國證實照片（本院卷第54頁）所示「無極玉天萬聖宮」匾額為其所贈送及匾額所載「壬午年」即為贈送之年度（本院卷第214 頁背面）。兩造亦不爭執「壬午年」即91年。綜上，3 位證人所述及相關證物，互核相符，自堪信實。是以，被上訴人於91年間即同意在其所購系爭土地上建築「無極玉天萬聖宮」，並收受道教會所贈送之同名匾額，於96年間取得系爭土地應有部分後，委託侯金樹規劃，繪製該宮透視圖，嚐試變更地目、分割共有物而不成等情，堪予信實。則上訴人主張於96年間被上訴人神明降乩指示擴大興建廟宇，以被上訴人所供奉之神明為主神，廟宇所在土地應暫時登記在被上訴人名下，始有系爭協議云云，顯屬不能證明為實，委無足取。
㈣被上訴人抗辯其於90年間向林明逸購買系爭土地，林明逸以
父喪為由，拖至96年始辦理登記等情，除林明逸與被上訴人係以買賣為原因辦理系爭土地所有權移轉登記，有高雄市政府岡山地政事務所100 年9 月29日高市地岡登字第0000000000號函並附所有權移轉契約書，載明買賣價款8,149,370 元等情可稽（原審卷㈠第117 、120 頁）外。查，⑴證人即介紹陳隆興、代書與林明逸及被上訴人認識之陳銀柱
證稱：被上訴人與林明逸一起來找伊，說要辦理系爭土地過戶；被上訴人說過戶拖了很久沒有辦理，林明逸就說他父親過世，所以5 年內不能過戶；但沒聽到被上訴人有說是何時向林明逸購買的；伊有聽到被上訴人說購買系爭土地的錢已經付清，林明逸也有承認購買土地的錢已經付清，所以才願意過戶給被上訴人等語（原審卷㈡第41、42頁）。
⑵負責辦理移轉登記之代書蔡佩珊雖不清楚系爭土地移轉登記
之原因為何，僅知林明逸與被上訴人選擇以買賣為原因，價金部分則由其依土地公告現值計算得之，當時土地公告現值計算錯誤，所以由57,724,770元（按850 元計算）更正為8,149,370 元（按1200元計算）（原審卷㈡第224 、225 頁），核與卷附系爭土地申辦買賣登記申請書及謄本所載相符（原審卷㈠第21至94、117 至124 頁）。
⑶證人即介紹被上訴人與林明逸認識之蔡國欽證稱：伊知道被
上訴人要興建「無極玉天宮」，嗣由伊帶被上訴人去看地，看了幾塊地均不滿意，由石美珠介紹被上訴人去看「萬聖宮」的地，被上訴人覺得很合適，就想向林明逸購買土地，被上訴人有給付買賣價金給林明逸，伊曾陪同被上訴人去岡山鎮農會轉帳匯款100 萬元給林明逸，被上訴人在匯款時有對伊說，要等林明逸父親過世滿5 年才可以移轉系爭土地等語（原審卷㈡第11至13頁）。
⑷證人即90年間一起去系爭土地看地之玉天宮信徒蔡張梨月、
胡圓皆證稱：因為漁塭要填土，林明逸同意一分地40萬元，被上訴人要七分地；林明逸一直拖不去登記，說要等他父親死亡滿5 年才登記，伊跟胡圓一直催，到96年才去登記等語（本院卷第42至48頁）。
⑸證人林平趙證稱：林明逸有委託伊在系爭土地上建造宮廟及
房屋，但林明逸說都是被上訴人處理，請伊找被上訴人算帳，伊有聽林明逸說要將系爭土地過戶給被上訴人的原因是要買賣，買賣的部分是前面6 、7 分土地，其他2 、3 分是要送被上訴人的等語（原審卷㈡第39、40頁）。
⑹綜上，足認被上訴人於90年間即以280 萬元向林明逸購買系
爭土地，林明逸遲至96年間始辦理移轉登記，與系爭爭議無關。
㈤被上訴人主張已支付價金完畢部分，查，⑴蔡國欽陪同匯款100 萬元部分，核與被上訴人於91年2 月6
日匯款100 萬元予林明逸，有林明逸於永安區漁會帳戶之交易明細表（附卷外證物袋），其上記載匯款人為被上訴人相符，足堪採信。另，高雄市○○區00000 00000000區00000000000000號函檢附90年9 月14日電匯120 萬元匯款單2 張（原審卷㈠第154 、155 頁），匯款人固記載為「林明逸」，但「匯款金額」欄右側均有被上訴人之署名，堪信該款項為被上訴人所匯，林明逸已收受該2 筆款項220 萬元，亦不爭執。林明逸雖稱收受120 萬元，係因被上訴人向其租用系爭土地，其中100 萬元係被上訴人用以補貼伊無法漁獲之損失、20萬元係支付租金云云，為被上訴人所否認，且上訴人僅提出系爭土地曾為魚塭事後填平之事證，並未提出被上訴人有何承租漁塭或承諾補償漁塭收益及支付填平費用之證據以實其說，不足採憑。
⑵證人即任職中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司
）被上訴人之妹婿蘇陽明證稱：林明逸於91年7 月24日投保「九年期新美麗人生終身保險」保額100 萬元，附加健康險，保費主契約每年119,834 元、附約每年22,994元；第1 期保費是向被上訴人收取，第2 期以後都是被上訴人要伊找林明逸收，說她已經把保費交給林明逸，林明逸簽發支票交付；第6 期繳滿後，被上訴人告知不繳了，讓公司自行墊繳；第3 年結束時，生存金的支票交給被上訴人，因她當時是生存受益人，結果該支票遺失三個月才找到，林明逸就說交給被上訴人沒用，要伊把生存金受益人改為他本人，因為林明逸是要保人，所以就幫他改了等語（原審卷㈡第35至38頁），核與中國人壽公司100 年10月20日中壽契字第0000000000號函檢附林明逸投保資料，91年間繳納保費之方式相符（原審卷㈠第136 、137 頁），亦堪採信。
⑶證人林平趙證稱：原審卷㈠第164 頁之萬聖宮，即伊找工人
一起處理的；原來比較小的沒有拆掉，在旁邊加蓋廁所、廚房、倉庫，本來就有3 間房間，中間大廳，兩邊禪房；費用共220 至230 萬元向被上訴人收取等語（本院卷第48至49頁）。
⑷證人胡圓證稱：91年開始，農曆3 月宮慶收到禮金，被上訴
人會將錢交給林明逸，伊都在場，93年拿最多，那次拿75萬元，有時拿30萬元、40萬元不等；林明逸在95、96年還說總共拿了200 萬元等語（本院卷第42至48頁）。禮金部分，並據被上訴人提出與其所述相符之禮金明細及禮簿（本院卷第71至198頁），尚堪採信。
⑸林明逸分別於95年1 月10日高雄市永安區農會貸款20萬元，
於98年1 月10日前已清償完畢及89年2 月11日向高雄市永安區漁會貸款91萬元，於93年9 月27日完全清償，有該二機構覆函足憑（原審卷㈠第285 、287 頁）。清償貸款時間大部皆在林明逸與被上訴人同居期間；被上訴人購買休旅車部分，於林明逸所提出照片中亦可見（原審卷㈠第164 頁第2 張照片），被上訴人所稱尚非子虛烏有，且上訴人亦未證明其與被上訴人同居期間，其收入為何，自難以此為其有利之認定。
⑹綜上，上開證人曾參與部分價金之交付，與被上訴人所提出
之相關證據亦相符，且證人陳銀柱並直接聽聞林明逸承認價金已全部交付完畢，與價金先付之交易常情無違，自堪信被上訴人所述為實。至被上訴人與林明逸原約定價金280 萬元，但嗣後林明逸以交付價金為由所收取之金錢已逾800 多萬元，而有藉機抬高土地價金之情。依上訴人所提出之繼承系統表所載，林明逸的父親林金山於86年7 月19日過世，則其於96間始辦理系爭土地之移轉登記，確有藉故拖延系爭土地移轉登記之時程，被上訴人於超過280 萬元部分，亦已支付，則其迫於現實，而稱以系爭土地抵債之陳述，亦難認有何矛盾。
㈥上訴人既無法證明林明逸與被上訴人間有系爭協議存在，難
認林明逸移轉系爭土地所有權予被上訴人係基於系爭協議，則上訴人依民法第254 條規定解除契約，並依民法第259 條第1 款規定請求被上訴人返還系爭土地，即屬無據。被上訴人已支付價金完畢，則上訴人備位聲明請求被上訴人給付價金，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明林明逸與被上訴人間有系爭協議存在，上訴人主張解除契約，洵屬無據，從而，上訴人依民法第259 條第1 款規定，請求被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。被上訴人已支付價金完畢，則上訴人備位聲明請求被上訴人給付價金，亦屬無據。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。