臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈠字第4號上 訴 人 蘇素存訴訟代理人 黃金龍律師被上訴人 李隆榮
李錦鶴李民興郭春琴（李武進之承受訴訟人）李玠珮（李武進之承受訴訟人）李忠倫（李武進之承受訴訟人）共 同 林維毅律師訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年7 月10日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，並為訴之追加，本院於103 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參佰零玖萬玖仟捌佰元，及其中新台幣貳佰玖拾陸萬柒仟伍佰伍拾元自民國一００年九月九日起；其餘自一０三年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰零參萬元為被上訴人供擔保後得為假執行，但被上訴人如以新台幣參佰壹拾萬元為上訴人供擔保，免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按：㈠當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第
168 條至第172 條及前條所定承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。被上訴人李武進於民國102 年7 月2 日去世，其繼承人郭春琴、李玠珮、李忠倫（下稱郭春琴3 人）於10
3 年3 月17日具狀聲明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本及繼承系統表為證（本院卷第40至43頁），合於前開規定。㈡上訴人於本院前審追加備位之訴，請求被上訴人連帶給付本金296 萬7550元，於本院追加請求被上訴人再給付58萬9850元；利息部分除李民興自100 年9 月9 日起算外，其餘均自100 年8 月26日起算，嗣均請求自100 年9月9 日起算，分屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定。㈢次按第二審法院許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第463 條準用同法第258 條規定自明。此項裁判既不受第三審法院之審判，則該事件之第二審判決縱經第三審法院廢棄發回更審，於更審程序中，當事人仍不得就此重為爭執（最高法院87年度台抗字第504 號裁定參照）。
查上訴人追加備位請求，既經前審准許，依上說明，被上訴人再為上開程序抗辯為非可取。又其雖以上情乃新攻擊防禦方法，而非訴之追加云云。然所謂「攻擊防禦方法」，係指事實、法律及證據上之爭點，核與訴之追加，乃在判斷當事人、訴訟標的及訴之聲明三者中有無追加有異，所辯亦非可取。即上訴人聲明承受訴訟、擴張及減縮應受判決之聲明均核無不合，均應予准許。
二、上訴人於本院前審追加備位之訴主張：坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），為已故李武進等共有，李武進應有部分6 分之2 、李隆榮、李錦鶴、李民興、李辰昇應有部分各6分之1（前四人下稱李武進4 人）。李辰昇於84年間將其應有部分（下稱系爭應有部分）設定擔保債權額1200萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，擔保伊對李辰昇之債權。嗣李武進對伊提起塗銷系爭抵押權登記之訴，雙方於94年9 月19日成立訴訟上和解，伊同意系爭抵押權於土地辦理裁判或協議分割時，僅轉載登記李辰昇分得之土地。詎李武進4 人與李辰昇違反誠信原則，於94年12月14日經屏東縣屏東市調解委員會調解成立時（下稱系爭調解），將系爭土地分割為190 、190 之1 地號土地，190 土地緊鄰道路，由李武進4 人保持共有，190 之1 土地為未鄰接道路無甚價值之裡地，由李辰昇分得，致系爭抵押權之擔保物價值減低。被上訴人明知土地上有伊系爭抵押權，故意以背於善良風俗方法，使系爭抵押權之擔保物價值減少，致擔保債權減少受償，受有296 萬7550元本息之損害，其等並獲有土地增加價值之利益。爰依民法第184 條第1 項、第185 條第
1 項及第197 條第2 項起訴。原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴。經最高法院發回本院後（上訴人於原審請求即本院前審先位聲明及備位聲明超過296 萬7550元本息部分已確定）。聲明：㈠原判決廢棄（該部分係屬贅語）。㈡被上訴人應連帶給付上訴人355 萬7400元，及其中296 萬7550元自100 年9 月9 日起；其餘自準備書㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於前審始提出上開備位聲明，且未釋明，於法不合。系爭抵押權已轉載於李辰昇分得之190 之1土地。被上訴人於和解時即可預見李辰昇日後取得土地好壞不一，縱該分得土地價金不足清償抵押權，亦屬當初設定高額抵押權及實行抵押權之當然結果，伊等無違誠信原則。又該土地係以拍賣方式為之，拍定價額與一般交易不同，不能反應時價，且將之與未經拍賣之鑑定價額比較，基礎既有不同，無從據以認定差額即為上訴人所受損害等語抗辯。
四、不爭執事項（與本件無涉者不贅述）：㈠系爭土地登記面積4706平方公尺，由李武進、李隆榮、李錦
鶴、李民興、李辰昇及訴外人戴阿香繼承而共有，並經登記為共有人。嗣李武進於92年2 月4 日繼承戴阿香之應有部分，李辰昇應有部分為6 分之1 。
㈡系爭應有部分於84年7 月間，以上訴人為權利人，李辰昇為
義務人及債務人，經屏東地政事務所設定系爭抵押權，存續期限自84年6 月29日至85年6 月29日止，清償日期85年6 月29日。
㈢李武進兼為共有人利益，以上訴人與訴外人廖順清、李辰昇
為被告，於94年5 月4 日提起系爭塗銷抵押權登記事件，李武進於94年7 月4 日期日表示原土地打算分割，後兩造於94年9 月19日訴訟上和解，和解內容：「蘇素存、廖順清同意於系爭土地辦理裁判或協議分割時，就系爭抵押權於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇分得之土地。」（另位抵押權人廖順清部分省略）。
㈣李武進、李隆榮、李民興於系爭塗銷抵押權登記事件起訴同
時，以系爭抵押權不實向屏東地檢署對上訴人、李辰昇、劉琳妹、廖順清提出偽造文書告訴。屏東地檢署檢察官以該債權及系爭抵押權設定並無虛偽為由，於94年10月3 日以94年度偵字第4765號為不起訴處分。李武進、李隆榮於94年10月27日聲請再議，復經高雄高分檢以94年度上聲議字第1061號駁回再議確定。
㈤李武進4 人與李辰昇於94年12月14日在屏東調解會以94年民
調字第674 號調解成立，內容為：分割後190 地號土地，面積3922平方公尺，由李武進4 人共有，李辰昇取得190-1 地號土地，面積784 平方公尺，並經原審法院於94年12月28日以屏院惠屏民天94屏核字第1013號核定。因調解內容意旨未明（關於被上訴人各人持分比例部分），雙方同意增列第4項即李武進4 人土地應有部分權利後，再經原審法院於95年
2 月15日核定准予更正。㈥上情經地政機關於95年2 月17日將李武進4 人登記為190 土
地共有人，李辰昇取得190-1 地號土地，系爭抵押權轉載於190-1 地號土地上。
㈦上訴人至99年3 月間欲實行抵押權時，方發現上開分割以及轉載之情。
㈧系爭土地，經執行法院103 年度司執字第7241號強制執行，
依分配表所示上訴人受分配392 萬4936元（不計執行費等）。
㈨系爭土地應有部分6 分之 1，於95年2 月15日、100 年8 月15日鑑價金額分別為592 萬9000元、711 萬4800元。
五、本院論斷：㈠上訴人依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項及第197 條
第2 項是否有據？得請求之金額若干？⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
故意以被於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第18
4 條第1 項、第185 條第1 項定有明文。又侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。
⒉上訴人主張系爭抵押權係李辰昇之妻劉琳妹向伊借款1500多
萬元，李辰昇願代其清償1000萬元借款，屬併存債務承擔，而為設定，且另簽發500 萬元本票2 張，共1000萬元，作為抵押權保債權之證明，因迄未清償，經伊向法院聲請對李辰昇核發支付命令確定等情，業據提出支付命令及確定證明書為證（本院前審卷第106 、107 頁），準此，李辰昇對上訴人確至少有1000萬元債務，堪予認定。李辰昇於84年間提供系爭應有部分設定抵押權予上訴人，抵押權效力固及於抵押物全部。又上訴人於94年9 月19日與李武進成立系爭和解，同意土地分割後，系爭抵押權轉載於李辰昇分得土地，有系爭和解筆錄可稽（原審卷第10、11頁）。嗣李武進4 人與李辰昇於系爭調解達成分割調解，分割後190 土地，面積3922平方公尺，由李武進4 人保持共有，李辰昇取得190-1 土地，面積784 平方公尺，為兩造不爭如前。且被上訴人申請分割後所有權登記，應提出系爭和解筆錄，將系爭抵押權轉載於李辰昇分得土地，是被上訴人已知悉系爭和解筆錄之約定。惟經兩造同意將分割前土地應有部分6 分之1 價值與分割後190-1 土地價值，送請歐亞不動產估價師聯合事務所（下稱歐亞事務所）鑑定（前審卷第53頁）。依鑑定結果，分割後190 土地緊鄰道路，190-1 土地則在未鄰接道路之裡地，經以政策面、經濟面、不動產市場概況、土地個別因素等情況分析，佐以比較法估價，李辰昇於分割前應有部分價值與分得後190-1 土地價值相較，因該土地距道路約185 公尺，距離路境界線深度過深，市場需求性較差，於95年2 月分割時價值減少296 萬4500元，如依100 年8 月上訴人追加備位之訴時價值減少355 萬7400元，此有該事務所於101 年5 月15日函送編號EAZ0000000000 號鑑定報告可參（鑑定報告外放），且為兩造不爭，足認李辰昇所有土地分割前後價值確顯不相當。甚者，上開分割與應有部分價值因有所差異，故以李辰昇為贈與人，李武進4人為受贈人方式向稅捐機關申報贈與稅等情，亦有財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局99年10月1日南區國稅屏縣0000000000000號函及附件申報書等資料可佐（原審卷第131至137頁）。被上訴人並自認上開調解分割，並未給予李辰昇任何補償（前審卷第53頁），據此，被上訴人均明知李辰昇分得部分與原應有部分價值顯有減少，已甚明確。
⒊被上訴人雖抗辯：李武進於系爭塗銷抵押權事件中曾表示該
土地將分割，上訴人明知而與李武進成立訴訟上和解，依民法第824 條之1 第2 項、土地登記規則第107 條規定，抵押權人同意分割即得為轉載於抵押人分得部分，上訴人應得預見李辰昇分得土地有好有壞，其等無侵權行為云云。惟民法第824 條之1 第2 項規定，應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但權利人同意分割者，其權利移存於抵押人所分得之部分，至土地登記規則第107 條乃屬配合規定。其立法理由謂：分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分；第
1 款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形；此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然，不待明文。查上訴人雖於系爭和解筆錄同意於該土地分割辦理共有物分割登記時，系爭抵押權僅轉載於李辰昇分得之土地。但當時既非對具體分割方法予以同意，自無上開規定之適用。又依社會通念，一般人應可期待共有人本於誠信原則，定公平合理之分割方法，以符抵押權人為他共有人利益而同意分割後土地僅登載於抵押物所有人分得土地之美意，是系爭和解筆錄內容之真意，應指李辰昇分割後土地價值與原土地應有部分價值相當而言。詎李武進4 人與李辰昇於系爭調解時，協議由李辰昇分得與原應有部分顯不相當之190-1 土地，且未取得其他補償，其等行為，悖反規律社會生活之根本原理，即以背於善良風俗方法加損害於上訴人，致上訴人之債權一部無法實現，則上訴人主張李武進4 人故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，應負共同侵權行為責任等語為可採。又郭春琴3 人既為李武進之繼承人，就上情同應負損害賠償責任。
⒋被上訴人又辯以：縱李辰昇分得土地價金不足清償抵押權，
亦屬當初設定高額抵押權及實行抵押權之當然結果，伊等無違誠信原則。又該抵押權係以拍賣方式為之，拍定價額與一般交易不同，不能反應時價，且將之與未經拍賣之鑑定價額比較，基礎既有不同，無從據以認定差額即為上訴人所受損害等語，為上訴人否認。經查：
⑴上訴人並非以系爭土地拍賣未能受償部分即999 萬9722元據
以主張損害，而係以拍賣價額392 萬4936元與其原共有土地應有部分6 分之1 價額執為損害額請求，是即與當初是否高額設定抵押權無涉。又抵押權固擔保債權之清償，即於擔保債務人不清償時，就該抵押物拍賣取償，而拍賣由執行法院公開為之，已適度反應市場價額，此於系爭土地經執行法院以高於鑑價之401 萬5000元（不計入地上物）拍定，有分配表可稽（本院卷第80頁），被上訴人此部分抗辯為不足採。
⑵被上訴人另辯以一者為拍定價額，另一為鑑定價額，基礎不
同，不能執以證明損害等語。查被上訴人於前審抗辯及上訴第三審指摘上訴人未就土地行使抵押權不足憑認已有損失，此亦為最高法院發回意旨，茲上訴人依發回意旨，聲請強制執行系爭土地求償，被上訴人反以上開情詞抗辯，違反禁反言而有失誠信。況所謂損害賠償乃在填補所生損害，於尚無具體市價時，藉由鑑定以明相當價額，要無不妥。
⑶按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院96年度台上字第172 號裁判可參）。查：被上訴人共同侵權行為既經認定，而上訴人追加備位之訴（即據侵權行為請求損害賠償）時為100 年8 月（前審卷第13頁），當時系爭抵押物價值（即分割前土地應有部分6 分之1 ）經鑑定711 萬4800元（鑑定報告第4 頁；外放），然系爭土地（即李辰申分得之190-1 土地）經執行法院拍賣後僅401 萬5000元，有上開分配表足佐（本院卷第80頁）。次查李辰昇財產除190-1地號土地外，別無其他財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（前審卷第118 、201 頁；本院卷第104 頁）。準此，上訴人因被上訴人共同侵權行為所受損害為309 萬9200元（0000000－0000000＝0000000 ），堪予認定。上訴人雖主張應按其受償金額392 萬4936元計算所受損害，此將導致稅捐、執行費用由被上訴人負擔之不合理現象，上訴人此部分主張為不可採。又上訴人執民法第184 條第1 項後段、第
185 條第1 項請求既經准許，其併依民法第197 條第2 項擇一請求，即無須論究。
六、綜上所述，上訴人主張李武進4 人故意違反善良風俗，以調解方式將相對不值錢之190-1 地號土地協議分割予李辰昇，致侵害伊抵押債權之清償，受有損害，另郭春琴3 人為李武進之繼承人，應同負共同侵權行為損害賠償責任等語，為可信，被上訴人所辯為不足採。從而，上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項及繼承規定，請求被上訴人連帶給付309萬9800元，及其中296萬7550元自100年9月9日起；其餘自準備書二狀繕本送達翌日即103年10月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，其假執行聲請同屬有據，均應准許。至其餘請求，即非正當，應予駁回，其假執行聲請失所附麗，應併駁回之。爰酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。