臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈡字第19號上 訴 人 陳品芳
陳居聰陳居生共 同訴訟代理人 顏福松律師
蔡文斌律師複 代理 人 楊博勛律師
林韋甫律師被 上訴 人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜訴訟代理人 馬興平律師
許明德律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於民國99年9 月16日台灣高雄地方法院99年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於105 年11月16日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審先位之訴駁回。
確認上訴人對高雄市前鎮區公所於民國九十八年二月五日以高市前區民字第○九八○○○二○一八號函公告「祭祀公業高宗伯」之派下權不存在。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第
255 條第1 項第2 款定有明文。本件被上訴人於原審主張其與「高宗伯及月伯公祠」（下稱高宗伯祠）為同一主體，上訴人竟向區公所申請為祭祀公業高宗伯（下稱系爭祭祀公業）之派下員，乃先位聲明訴請確認系爭祭祀公業不存在，備位聲明訴請確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在。嗣於本院審理中，被上訴人於先位聲明追加請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體，經核該追加部分乃屬被上訴人於原審及本院前審之攻擊防禦方法，與原訴之基礎事實具有社會共通性及關聯性，並得利用原訴主張之事實及證據資料，無礙上訴人程序之保障，基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，被上訴人訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊前身為西甲廟或大道公，主委陳賢（約於民前3 年間死亡）與高宗伯祠之管理人為同一人，伊並為坐落高雄市前鎮區（○○○鎮區○○○段第2815地號土地（重測○○○區○○○段○○號，下稱系爭土地）之地上權人，占有管理高宗伯祠。系爭土地登記所有權人為高宗伯，伊與高宗伯祠應為地籍清理條例（下稱地清條例）所規定之同一主體。高宗伯為神祇或未依法登記之寺廟，並非祭祀公業之享祀人，上訴人之先祖即訴外人陳貓亦非設立人。詎上訴人陳品芳竟於民國97年12月8 日，以高宗伯為祭祀公業之享祀人及上訴人為其派下員，向前鎮區公所申請以98年2 月5 日高市前區民字第0980002018號函（下稱系爭函文）公告上訴人為系爭祭祀公業之派下員，致伊在私法上之地位有受侵害之危險等情。爰依民事訴訟法第247 條規定，先位聲明，求為確認系爭函文公告之系爭祭祀公業不存在，及高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體。倘確有系爭祭祀公業存在，伊與高宗伯非同一主體，則陳貓並非設立人，上訴人不可能為系爭祭祀公業派下員，備位聲明，求為確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在之判決。
三、上訴人則以：伊等先祖陳貓係陳賢之從兄（即堂兄），系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，伊等自得依祭祀公業條例（下稱公業條例）規定向前鎮區公所申請審查後公告。又系爭土地之管理者登記為陳賢，無從認定與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦無從認定高宗伯祠與被上訴人為同一主體。況被上訴人虛偽取得系爭土地之地上權，應屬無效，其提起本件訴訟，並無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，經本院於100 年5 月11日以99年度重上字第99號判決駁回其上訴，上訴人上訴第三審，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年10月17日以101 年度重上更㈠字第1 號判決再駁回其上訴，上訴人又上訴第三審，經最高法院第二次發回更審在案。被上訴人乃於本院提起追加之訴，上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡先位之訴追加：確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈陳品芳於97年間，以系爭祭祀公業派下員名義，向前鎮區公
所提出派下員名冊、系統表及不動產清冊，並記載上訴人為系爭祭祀公業派下員申請公告，經前鎮區公所以系爭函文公告在案。
⒉被上訴人於上開公告期間之98年2 月26日，向前鎮區公所提出異議。
⒊依土地登記謄本上記載，被上訴人為系爭土地之地上權人。
⒋系爭土地所有權人登記為高宗伯，管理人登記為陳賢。
⒌高宗伯祠現由被上訴人實際管理。
㈡爭執事項：
⒈先位部分：
⑴被上訴人提起先位之訴（含追加部分）有無確認利益？⑵高宗伯性質為何？⑶被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存在，及確認高宗伯為神
祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體，有無理由？⒉備位部分：
⑴被上訴人提起備位之訴有無確認利益？⑵陳貓有無捐助系爭土地設立系爭祭祀公業？⑶被上訴人請求確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在
，有無理由？
六、先位部分：㈠被上訴人提起先位之訴（含追加部分）有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。
⒉經查，陳品芳於97年間，以系爭祭祀公業派下員名義向前鎮
區公所提出派下員名冊、系統表及不動產清冊，並記載上訴人為系爭祭祀公業派下員，申請辦理管理人變更登記，請求發給派下全員證書，經前鎮區公所以系爭函文公告：「檢送祭祀公業高宗伯派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等徵求異議」（原審卷一第81頁以下、第208 頁、卷二第
197 頁）一節，為兩造所不爭執，堪可認定。被上訴人就先位聲明請求確認系爭祭祀公業不存在部分，核屬確認法律關係基礎事實，惟被上訴人登記為系爭土地之地上權人，於其地上權登記塗銷前，無論系爭祭祀公業是否存在，對其合法行使地上權並無影響，縱上訴人否認其合法取得地上權，並得請求地租及終止地上權，亦屬事實上利害關係，而無法律上之利害關係。
⒊被上訴人又以：高宗伯祠實際上應為神祇或未依法登記之寺
廟，非祭祀公業，其管理人陳賢係伊前主委，高宗伯祠由伊實際管理，兩者屬同一主體，伊為系爭土地之真正所有權人，因上訴人申請高宗伯祠為祭祀公業，致伊無法依地清條例向高雄市政府民政局（下稱民政局）申請核發伊與高宗伯祠為同一主體之證明，若伊未請求確認系爭祭祀公業不存在，將喪失系爭土地所有權，為保障伊之權利，伊應有確認之利益云云。惟依地清條例第35條規定：「以神祇、未依法登記之寺廟或宗教團體名義登記之土地，現為依法登記之募建寺廟或宗教性質之法人使用，且能證明登記名義人與現使用之寺廟或宗教性質之法人確係同一主體者，由該已依法登記之寺廟或宗教性質之法人於申報期間內，檢附證明文件，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關申報發給證明書；並於領得證明書後30日內，向該管登記機關申請更名登記。」第37條規定：「以神祇、未依法登記之寺廟或宗教團體名義登記之土地，現為依法登記之募建寺廟或宗教性質之法人使用，未能證明登記名義人與現使用之寺廟或宗教性質之法人確係同一主體者，得由使用該土地之寺廟或宗教性質之法人於申報期間內，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關，按當期公告土地現值，申請代為讓售予該寺廟或宗教性質之法人。」依此規定，被上訴人非不得訴請確認系爭土地登記名義人高宗伯為神祇暨未依法登記之寺廟或宗教團體，並以其與高宗伯為同一主體，而取得系爭土地之所有權人；或訴請確認其與該神祇或未依法登記之寺廟或宗教團體名義非同一主體確定，再申請主管機關代為讓售予被上訴人。是被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存在，並無從認定其與高宗伯為「同一主體」或「非同一主體」，而具有系爭土地所有權或承購權之私法上地位，難認其權利有何受侵害之危險。準此，被上訴人既得提起其他訴訟以為救濟，揆諸上開說明，自非有即受確認判決之法律上利益。至於被上訴人嗣後追加請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體部分，亦屬確認法律關係基礎事實，上訴人既否認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，亦否認與被上訴人為同一主體，被上訴人為取得系爭土地之所有權，或申請主管機關將系爭土地代為讓售予被上訴人，此部分自有即受確認判決之法律上利益。
⒋上訴人固抗辯：原審法院97年度重訴字第116 號被上訴人訴
請余宏德等人拆屋還地事件（下稱系爭拆屋還地事件），該案確定判決已認定系爭土地所有權人高宗伯非自然人，而屬祭祀公業或神明會之性質，則被上訴人非屬神明會組織，且於系爭拆屋還地事件主張其與自然人高宗伯訂立地上權契約，向地政機關辦理地上權登記，足見被上訴人與高宗伯祠非屬同一主體，被上訴人就此應受爭點效及禁反言原則拘束，況被上訴人申請核發同一主體證明已遭駁回，其無從藉由本件訴訟，除去此一危險，自無受確認判決之法律上利益云云。然所謂爭點效，必須前後兩訴訟之當事人同一，而前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。本件訴訟與系爭拆屋還地事件之當事人不同，自無爭點效理論之適用。又被上訴人於系爭拆屋還地事件中，並未就其與高宗伯祠是否為同一主體一事進行攻防，尚難因曾主張與自然人高宗伯訂立地上權契約，即受禁反言原則拘束，認其無受確認判決之利益。另被上訴人依地清條例申請核發同一主體證明，經民政局以本件訴訟尚未確定，仍有私權爭執，而駁回其申請，故系爭土地尚無依地清條例辦理任何公告事項一節，有該局105 年
9 月12日高市民政宗字第10504791200 號函並附該局100 年
5 月3 日高市四維民政宗字第1000007779號函足憑（本院更二卷四第823 、824 頁），可見民政局尚未認定被上訴人與高宗伯祠是否為同一主體，是被上訴人訴請確認為同一主體，仍有確認之利益，上訴人上開抗辯，委無足採。
㈡高宗伯性質為何？⒈按祭祀公業，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀
人為目的之團體；設立人，係捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人，指受祭祀公業所奉祀之人，祭祀公業條例（下稱公業條例）第3 條第1 、2 、3 款分別定有明文。
又在台灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用（最高法院86年度台上字第2618號裁判要旨參照），足見祭祀公業須有享祀人、設立人、獨立財產之存在，且享祀人原則上多為設立人之祖先，例外亦有設立人紀念自己祖先以外之人。次按台灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體（最高法院87年度台抗字第131 號裁判要旨參照）。
又經登記之神明會是否有寺廟管理條例之適用，仍應視該神明會是否為寺廟而定（最高法院77年度台上字第309 號裁判要旨參照）。
⒉被上訴人主張高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，與被上訴人為
同一主體等情，為上訴人所否認，並抗辯：高宗伯應為系爭祭祀公業之享祀人等語。經查，高宗伯祠坐落於系爭土地，年代超過百年，而系爭土地登記所有權人為高宗伯，管理人為陳賢，被上訴人為地上權人一節，有前鎮行政區沿革簡史、系爭土地第二類謄本、人工登記簿謄本、日據時期土地台帳謄本可稽（原審補字卷第9 頁、原審卷二第60頁、卷一第64至74頁）。證人邱得性於系爭拆屋還地事件中證稱：伊於40年間搬去該地區居住時，高宗伯祠就已經存在，當時高宗伯祠是間紅瓦屋頂土造的小廟，占地不超過兩坪，不知何人所建，89至90年間里長邀集附近信徒共同出錢翻建高宗伯祠堂，翻新時余宏德（即拆屋還地事件中之無權占有人）家族有一起出資，翻修後之高宗伯祠堂就是現貌等語（上開案件一審卷第316 頁），被上訴人亦自承高宗伯祠為當地居民所建（本院更二卷二第307 頁反面），是以，高宗伯祠應非被上訴人所興建及翻修。又被上訴人前身廣濟宮係清朝乾隆25年間（西元1760年），由訴外人董大章募建，其○○○鎮區○○○路○○○ 號，光緒15年間，由陳賢重修，民國57年間成立財團法人，59年間因廟地部分牴觸中山路之開闢工程道路用地，乃將原有廟宇全部拆除重建為現有宮殿式廟宇。被上訴人於58年5 月9 日第1 屆第2 次信徒大會決議「高宗伯尊神小廟現屬為本宮轄內信徒崇拜之神廟，應將『高宗伯』名義下所有財產（基地）向政府申請變更為本財團法人廣濟宮名義管理之」，並於59年8 月3 日在系爭土地設定地上權登記，有高雄市文獻委員會委員楊玉姿所著前鎮開發史、高雄市政府57年11月20日高市府地用字第107966號函、原審法院登記處99年3 月9 日雄院高登99法登字第21號函、被上訴人於58年5 月9 日第1 屆第2 次信徒大會紀錄、及上開系爭土地登記謄本可憑（原審卷二第99至101頁 、卷一第31至42、
239 至240 頁）。再依高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）99年8 月5 日高市地鎮一字第0990007203號函所示，被上訴人廟宇設○於○鎮區○○○路○○○ 號，系爭土地則緊鄰○○區○○○路，兩者相距310 公尺（原審卷二第169 至179 頁）。顯見高宗伯祠與廣濟宮並非同一位置，且隔有相當之距離，且依被上訴人成立之沿革過程，相關歷史文獻均無關於其參與高宗伯祠之興建設立，自難認其與高宗伯祠具有同一主體關係。
⒊又依民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數
位化系統」，均查無符合日據時期登記姓名為「高宗伯」者設籍之戶籍資料，業經本院調閱原審法院98年度重訴字第31
2 號確認地上權不存在事件（下稱系爭地上權不存在事件）歷審卷宗，有該案一審卷附民政局96年4 月12日高市民政四字第0960004141號函可稽（該案一審卷第10頁）。且系爭土地於日據時期之土地台帳記載業主為「高宗伯」，管理人為陳賢，於光復後申辦土地總登記時，依台灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書（下稱繳驗憑證申報書）所載，管理人陳賢下方註明「亡」，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年間持土地台帳謄本申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，已無從考究等節，有系爭土地台帳、土地總登記謄本、繳驗憑證申報書、前鎮地政事務所97年3 月25日高市地鎮一字第0970002555號函及99年3 月10日高市地鎮一字第990002294 號函可憑（本院更二卷二第332 至334 頁、卷一第158 、159頁）。而被上訴人所有廟宇坐落之基地即重○○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱107 號土地），土地台帳記載業主為「大道公」，管理人陳賢，於光復後申辦土地總登記時，亦由謝承枝以代管理人身分於35年間持土地台帳謄本辦理土地總登記，嗣繳驗憑證申報書內關於代管理人謝承枝之記載亦經刪除，有107 號土地台帳、繳驗憑證申報書可參（本院更二卷二第331 、335 頁）。據上，「高宗伯」及被上訴人之管理人雖均為陳賢，且光復後系爭土地及107 號土地皆由謝承枝申報辦理土地總登記，惟「高宗伯」與被上訴人之管理人縱為同一人，僅得認該管理人同時擔任「高宗伯」與被上訴人之管理人，並無法證明高宗伯祠與被上訴人即為同一主體。又土地台帳謄本係日據時期日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，由主管機關所保管，當時土地所有權人得繳納手續費請求發給土地台帳謄本，以作為查對地租之參考，其性質核與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿謄本尚屬有間，有內政部地政司地政法規全球資訊網之網頁資料可參（本院更二卷三第540 頁），可見單純持有土地台帳謄本並不能表徵具有所有權，尚難僅憑謝承枝同時持有系爭土地及107 號土地之土地台帳謄本申報辦理土地總登記，遽謂系爭土地為被上訴人所有及被上訴人與高宗伯祠為同一主體。
⒋被上訴人雖自74年間至97年間，每年舉辦祭典活動均包括高
宗伯祠在內，且自70年間起，每年農曆8 月10日為高宗伯祠舉行「高宗伯」聖誕慶典，又自60年起，支付高宗伯祠之維修費及系爭土地之地價稅，另高宗伯祠慶典時設有「賽錢箱」，供膜拜民眾捐獻金錢，被上訴人之「啟開賽錢箱紀錄簿」亦有高宗伯祠70年9 月14日起至87年10月2 日之捐贈記載等節，業據被上訴人提出其歷年度業務計畫書、收據憑證、第7 屆第4 次信徒代表大會業務報告書、第8 屆第2 次信徒代表大會業務報告書、第8 屆第3 次信徒代表大會業務報告書、被上訴人58年5 月9 日第1 屆第2 次信徒大會決議記載系爭土地地價稅自57年起每年應繳納5600餘元及應如何申請減免稅討論案、地價稅納稅單10紙、支出證明書3 紙、啟開賽錢箱紀錄簿為證（原審卷二第82至98頁、本院更一卷一第56至104 頁、原審卷一第239 至240 頁反面、本院更一卷二第116 至122 頁、本院更一卷一第106 頁、本院更二卷三第
663 至679 頁）。惟被上訴人上開行為，乃基於其對於系爭土地具有地上權而為實際管理所致，此由前述被上訴人於58年5 月9 日第1 屆第2 次信徒大會決議「高宗伯尊神小廟現屬為本宮轄內信徒崇拜之神廟，應將『高宗伯』名義下所有財產（基地）向政府申請變更為本財團法人廣濟宮名義管理之」後，即於59年8 月3 日在系爭土地設定地上權登記自明，並不足認被上訴人即與高宗伯祠為同一主體。
⒌被上訴人又主張：前鎮區地方部落會有大廟及小廟為同一主
體之地方習慣，例如小廟量嬸婆祠由大廟鎮南宮管理即是，故伊為獅甲地區大廟，高宗伯祠為小廟，兩者為同一主體，實務上同一未辦登記寺廟團體或神明會將土地分別登記在不同神祇名下之情形甚多，故立法者始制定地清條例，以解決實務上無法更名登記之窘境云云。惟觀諸前鎮開發史一書記載：「量嬸婆祠（慈善祠），地址位於前鎮街146 號附近，雖由鎮南宮管理，但其祠內並無沿革記載，…」（本院更二卷一第140 頁），僅有量嬸婆祠由鎮南宮管理，並無與鎮南宮為同一主體之記載，尚難認前鎮區地方部落會有大廟及小廟為同一主體之地方習慣。又證人董水欽、張文達、李錦象、陳昭明、黃柏、林平固均證稱：該地區有大廟、小廟，大廟是被上訴人，小廟為高宗伯祠等語（本院更二卷一第202、203 、228 、250 頁、卷二第283 頁反面、286 頁），前鎮行政區沿革簡史亦記載：「庄內有一小祠，在一心路上，名高宗伯小祠。低矮小祠據說年代超過百年，…現在由廣濟宮管理」（本院更二卷二第322 頁），且高宗伯祠現由被上訴人實際管理，為上訴人所不爭執（見前揭不爭執事項所載），惟高宗伯祠目前即使由被上訴人管理，乃因被上訴人就系爭土地具有地上權，並無從推論兩者為同一主體。至證人李錦象證述：據伊所知大小廟是同一體，大廟在管小廟（本院更二卷一第228 頁），應係指高宗伯祠由被上訴人實際管理，兩者在管理上為一體之意，並非法律上之「同一主體」，自不得為被上訴人有利之認定。另證人董水欽雖證稱：「（廣濟宮的土地是否你的祖先捐獻的？）是的。」「（前鎮開發史的人有來問你，而且你說高宗伯的土地是你的祖先捐獻的，所以你應該很清楚高宗伯的土地情形？）我只知道土地是我祖先捐贈的。」（本院更二卷一第200 、201 頁），惟依卷附之前鎮開發史、前鎮行政區沿革簡史所示，均僅記載被上訴人之廟址係董大章捐獻基地建廟，並未記載系爭土地亦為董大章所捐贈（本院更二卷一第141 頁、卷二第322頁），證人董水欽所述系爭土地亦為其祖先所捐贈云云，核與經考據之文史資料不符，難信為真。再者，實務上縱有同一未辦登記寺廟團體或神明會將土地分別登記在不同神祇名下情形，仍無法逕謂被上訴人即有將自己所有土地登記於高宗伯名下，是被上訴人上開主張難以憑採。
⒍被上訴人固舉證人黃文漢於系爭拆屋還地事件中證稱：伊小
時候高宗伯祠就存在了，伊經常去那裡拜拜，高宗伯誕辰當天，廣濟宮會在高宗伯祠旁邊搭建戲台演戲一天，演戲費用也是廣濟宮出的等語；證人董水欽於該案證稱：伊不清楚高宗伯祠是誰出資興建，只知道那間廟從祖先時代就有了，高宗伯祠堂是與月伯公供奉在一起，就伊所知，高宗伯很可能是以前看顧月伯公廟的人，所以才會一起祭拜，高宗伯的屍體就埋在高宗伯祠堂的下面，老一輩的人都是這麼說的等語（上開案件一審卷第311 、313 頁），並經本院調取該卷核閱屬實。惟上開事證僅得證明高宗伯曾受地方居民膜拜、被上訴人於其誕辰日會搭戲台演戲、且有民眾為其上香而已，並未證明高宗伯有何神格化之事蹟。衡諸台灣社會宗教多元，信仰自由，民間充斥各式祠廟，習見國人拿香跟拜，藉以乞求平安吉祥，而不問該奉祀者有何景仰事蹟、係神明抑是他人祖先情事，並非鮮見。「高宗伯」係曾經生存之自然人，為兩造所不爭執，自然人生前具有勇敢或博愛行誼，於死亡後經後人追述其事蹟，供作憑弔或紀念，往往經歷一段時日後，該死亡之人可能逐漸神格化，而成為一般人膜拜或奉祠之神明。而依上開證人所述，既不足以證明「高宗伯」有何足令人膜拜之事蹟，甚難僅憑附近居民有至高宗伯祠捻香祭拜之舉，或被上訴人曾於高宗伯祠舉辦誕辰慶典，即將「高宗伯」神格化，而認高宗伯祠係神祇或未辦登記寺廟而與被上訴人為同一主體。
⒎被上訴人再舉證人即被上訴人志工黃里全證稱：伊不知道為
何幫高宗伯建廟，好像是因他為人樂善好施、熱心公益等語；證人即被上訴人董事董水欽證稱：伊聽祖先說高宗伯好像是清朝人，當廟公，因為他人很好，死後大家就去拜他等語；證人即被上訴人董事張文達證稱：伊不知道為何人家要去拜高宗伯，伊因父母參拜，就延續下來，高宗伯應該有使人尊敬之地方，所以人家才會去拜拜等語（本院更二卷一第19
5 、200 、204 、206 頁）。上開證述並未能證明高宗伯有何令人追述及膜拜之具體事蹟，自無從認定高宗伯已神格化。又證人即被上訴人之顧問李錦象證稱：伊父親生前曾跌至新建大樓地下室之水箱裡面，被一位老人救出，伊父親說是高宗伯顯靈救他的，是伊父親猜的，是伊父親的靈感，其他在地老人有告訴伊，高宗伯住在大同尾（台語）就是靠近中華路現在的振興里一帶，沒有娶太太，死後顯靈而且很靈驗，所以當地人在他居住地方為他建廟讓他安居等語（本院更二卷一第225 、228 頁），證人陳昭明證稱：伊係被上訴人前任主委黃石定親戚，為陳水龍之子，伊及父母均打掃高宗伯祠，伊聽說有人喝醉酒把高宗伯廟砸得亂七八糟，回去後身體一直不好，直到請人為高宗伯做戲賠禮，身體才恢復健康，許多人外地人來高宗伯祠拜拜，是因為許願都可以實現，他們還說因為高宗伯託夢才知道要來這裡拜拜等語（本院更二卷一第249 、250 、252 頁），證人即陳昭明之二舅黃柏證稱：高宗伯和伊是鄰居，伊父親認識高宗伯，伊出生時高宗伯就已經去世了，伊是聽大人講，說高宗伯沒有妻兒，高宗伯生前有一塊地，在那裡種植果樹供人食用，他為人度量很好，所以去世後，大家就祭拜他等語（本院更二卷二第
283 頁），上開證人所述均係聽聞他人所言，乃屬傳聞證據，且未編入前鎮開發史等文史紀錄，無法證實，尚難據為高宗伯神格化之證據。另證人林平證稱：伊住在當地60多年，高宗伯會顯靈，於20至30年前，伊曾經自家中2 樓窗戶，看到高宗伯凌晨3 點從廟裡走出來，高宗伯很英俊，戴著一頂圓帽子，跳上牛背上騎，一直到凌晨5 點高宗伯才消失不見，伊從事廢五金業，當時晚上10點多睡覺，早上4 、5 點起床；且伊晚上睡覺時，高宗伯會來指點伊，並問伊今年要不要集資演布袋戲，伊會說「要」，當時伊半夢半醒，並非做夢所見等語（本院更二卷二第285 反面、286 、287 反面、
288 頁），惟其所述當時晚上10點多睡覺，早上4 、5 點起床，竟又於凌晨3 點至5 點見高宗伯騎牛顯靈，已有所矛盾，且所稱於半夢半醒間見高宗伯前來指示，亦屬神智不清狀態，其證述顯靈之說，即非無疑，況單純顯靈並非生前或死後有何令人景仰之具體事蹟，受後人感念，予以敬拜而神格化，究難據此即謂「高宗伯」為神祇，而與被上訴人為同一主體。
⒏被上訴人另主張：依前鎮開發史所載，前鎮區有「量嬸婆」
、「雀叔公」小廟，受後人膜拜，皆為生前在地方上有所奉獻，後人景仰其寬宏胸襟，始進而建廟，此為前鎮地方特有習俗，高宗伯生前無妻兒，樂善好施，建廟膜拜事由與上開小廟一般，當地居民感念其善行而建廟，「高宗伯」應屬神祇云云。惟被上訴人所提出前鎮開發史一書第四章第一節前鎮的寺廟中，有記載「量嬸婆」、「雀叔公」，並未記載「高宗伯」，自難認高宗伯祠與「量嬸婆」、「雀叔公」同為神祇。被上訴人復主張：系爭土地及107 號土地台帳之地目均登記為「祠廟敷地」，而非「宗祠用地」，可見高宗伯祠為神明會或未辦登記之寺廟云云。惟依系爭土地及107 號土地之土地台帳、繳驗憑證申報書所載（本院更二卷二第453至456 頁），可知系爭土地雖初始登記地目為祠廟敷地，然於昭和10年（即民國24年）即改為「畑」（即旱地之意），於民國36年總登記時地目亦為「畑」；而被上訴人坐落之10
7 號土地，日據時期地目為祠廟敷地，於36年總登記時地目仍為「祠廟敷地」，故系爭土地於24年間即已更改地目，與
107 號土地情形自有不同，足徵係經當時政府實際調查系爭土地已存在高宗伯祠之實際情形後依審定結果而更改，要難認系爭土地確屬寺廟之用。參以證人邱得性於系爭拆屋還地事件中證稱：伊於40年間搬去該地區居住時，高宗伯祠就已經存在，當時高宗伯祠是間紅瓦屋頂土造的小廟，占地不超過兩坪，不知何人所建，89至90年間里長邀集附近信徒共同出錢翻建高宗伯祠堂，翻新時余宏德家族有一起出資，翻修後之高宗伯祠堂就是現貌等語（上開案件一審卷第316 頁），證人董水欽亦證稱：高宗伯祠之前寬度、深度大約3 、4台尺（本院更二卷一第201 頁），證人李錦象證稱：翻修後，大小一樣，僅較為高，裡面約2 坪（本院更二卷一第224頁），並有翻修前、翻修後之照片可參（本院更二卷一第16
7 、168 頁），上訴人亦自承高宗伯祠極為矮小，人要進去迴身均甚困難（本院更二卷三第577 頁反面），可見高宗伯祠翻修前甚為低矮簡陋，內部空間僅供放置牌位而已，翻修後僅高度略為增加，顯與一般常見廟宇迥異，是以，系爭土地台帳地目記載為「祠廟敷地」，難認與事實相符，被上訴人上開主張亦不足採。
⒐依前所述，台灣之神明會乃係多數特定人集資購置財產所組
成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體。被上訴人既未舉證證明高宗伯為神祇，且高宗伯祠並無特定多數人所組織，自非神明會。又所謂寺廟係指有僧道住持之宗教上建築物而言（監督寺廟條例第1 條規定可參），此不問有無辦理登記之寺廟均同，「高宗伯」既非神祇，高宗伯祠自不可能為宗教上建築物，即非屬未登記寺廟。此外，被上訴人復未能證明高宗伯祠為其所設立及系爭土地為其所提供，亦難認與高宗伯祠為同一主體。準此，被上訴人主張高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，並與高宗伯祠為同一主體，要無可採。
⒑查系爭土地於日據時期即登載業主為高宗伯，並由陳賢擔任
管理人，光復後辦理土地總登記時仍將所有權人逕行登記於「高宗伯」名下，已如前述。惟高宗伯顯非自然人，應歸屬祭祀公業或神明會性質，有前鎮地政事務所97年3 月25日高市地鎮一字第970002555 號函可參（本院更二卷一第158 頁），而「高宗伯」並非神祇，亦非神明會或未登記寺廟，業已認定如前，且「高宗伯」既受人祭拜，並設有管理人，有一定財產，顯係其親友因感念情分及慎終追遠目地而設立，應屬祭祀公業性質，堪以認定。
㈢被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存在，及確認高宗伯為神
祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體，有無理由？承前所述，被上訴人請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，並與被上訴人屬同一主體，既無理由，自無從依地清條例主張權利，其訴請確認系爭祭祀公業不存在，即無受確認判決之法律上利益，亦無理由，應予駁回。
七、備位部分：㈠被上訴人提起備位之訴有無確認利益？⒈按公業條例第50條第1 項：「祭祀公業派下全員證明書核發
，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」第51條第1 項：「祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿三年，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：期滿三年無人申報。經申報被駁回，屆期未提起訴願或訴請法院裁判。經訴願決定或法院裁判駁回確定。」第52條第1 項：「依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：地上權人、典權人、永佃權人。基地或耕地承租人。共有土地之他共有人。本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。」依上規定可知，祭祀公業土地期滿3 年無人申報或經法院裁判駁回確定者，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售，地上權人有優先購買權。本件因上訴人依公業條例第8 條向前鎮區公所提出申報，被上訴人以其申報不實而提出異議，則上訴人如無派下權，即屬無人申報之祭祀公業，依公業條例第52條之規定，祭祀公業財產即得由主管機關代為標售，被上訴人為地上權人，有優先購買權。反之，倘認上訴人有派下權，且已向前鎮區公所申報派下權，被上訴人自無從依公業條例第52條之規定代為標售時主張優先承購。職此以觀，上訴人有無派下權將影響被上訴人就系爭土地代為標售時之優先購買權，故被上訴人就備位之訴應具有即受確認判決之法律上利益。
⒉上訴人雖抗辯：高宗伯於民前6 年之前即已死亡，系爭祭祀
公業管理人陳賢於民前3 年死亡，均於民國35年7 月1 日申報辦理系爭土地總登記前死亡，自不可能於59年6 月9 日與被上訴人合意訂立地上權契約，並於同年8 月3 日完成登記；又謝承枝生於0 年0 月00日，係在陳賢死亡後始出生，陳賢不可能於死亡前指定尚未出生之謝承枝繼任系爭祭祀公業之管理人，且謝承枝於繳驗憑證申報書記載為代理管理人，亦因管理人未辦理變更登記而遭地政機關刪除，足認自民前
3 年至今，系爭祭祀公業管理人除陳賢外，並無其他管理人存在，故被上訴人係假冒不存在之高宗伯或管理人陳賢名義偽造地上權設定契約，單獨為地上權登記，係惡意取得地上權；再者，系爭土地自36年10月21日起至97年11月14日止期間，土地登記簿謄本上「高宗伯」虛偽設籍於謝承枝之住所「高雄市戲獅甲85號」，並漏未記載管理人「陳賢」，以致被上訴人虛偽設定地上權，被上訴人之前主委黃石定更於78年間，偽造「高宗伯」之署押，主張與自然人「高宗伯」成立系爭土地之買賣契約，並辦理所有權移轉登記，經法院判處偽造文書罪刑在案，嗣經台灣高雄地方法院檢察署行文地政機關，塗銷該所有權移轉登記，可見被上訴人取得系爭土地之地上權係自始無效云云，並提出前鎮地政事務所97年3月25日高市地鎮一字第0970002555號、99年3 月10日高市地鎮一字第0990002294號、99年8 月5 日高市地鎮一字第0990007203號函、系爭土地之59年8 月3 日、95年9 月13日、同年11月16日、98年12月8 日、103 年12月9 日之土地登記簿謄本、繳驗憑證申報書、本院81年度上訴字第589 號刑事判決為證（本院更二卷一第158 至166 、170 至177 頁）。
⒊惟按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊
物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號裁判可參）。本件「高宗伯」應屬祭祀公業性質，前已述之，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢，嗣光復後申辦土地總登記時，依繳驗憑證申報書所載，管理人陳賢下方註明「亡」，由謝承枝於35年7 月1日以代理管理人身分持土地台帳謄本申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，已無從考究等節，亦已詳敘如前（前揭㈡⒊所載）。依現存資料顯示，陳賢於35年7 月1 日業已死亡，與上訴人所提出陳賢之人工戶籍謄本，其上記載陳賢已於明治42年（即民前3 年）死亡一致（原審卷一第94頁反面）。
而祭祀公業於日據時期係屬非法人或法人團體，光復後公業條例施行前則屬非法人團體，習慣上設有管理人，因而，系爭祭祀公業原管理人陳賢死亡後，依常情應另有管理人。故系爭土地於光復後申辦土地總登記時，依繳驗憑證申報書，由謝承枝以代理管理人身分於民國35年7 月1 日申報辦理土地總登記，並將系爭土地所有權人逕行登記「高宗伯」名下，則上開申報書所載資料並無其他與事實相左之處，且依民事訴訟法第355 條第1 項規定，公文書推定為真正，足認謝承枝應係系爭祭祀公業之管理人，而非陳賢之代理人，否則殆無可能以「代理管理人」身分辦理上開登記，並經審查公告後，完成系爭土地總登記。又管理人得由派下員選任，不以陳賢選定繼任者為必要，且管理人之資格非以派下員為限，是上訴人謂：陳賢死亡時，謝承枝尚未出生，不可能指定謝承枝為管理人云云，尚無從推翻公文書登載之效力。至地政事務所雖以管理人陳賢未辦理變更登記為由刪除代理管理人謝承枝，惟此刪除事由係於被上訴人所有107 號土地之繳驗憑證申報書上所記載，而非系爭土地之繳驗憑證申報書上之記載（本院更二卷二第331 、334 頁），況管理人未變更登記，僅屬行政管理而已，尚不能認謝承枝並非管理人，否則系爭土地於36年10月14日刪除代理管理人之記載，焉能於同月21日完成登記（本院更二卷二第331 、330 頁），是上訴人此部分抗辯亦不足採。
⒋系爭土地於辦理土地總登記時雖將所有權人逕行登記於「高
宗伯」名下，惟系爭祭祀公業既於日據時期即有設立管理人，並由陳賢及謝承枝先後擔任管理人，前已敘明，則由管理人於59年間代理系爭祭祀公業，將系爭土地設定地上權予被上訴人並經登記，本於經驗法則，應可推知與事實相符。參以被上訴人為地上權登記後，迄已逾40餘年，於本件訴訟前之30至40年期間，被上訴人在系爭土地舉辦祭祀、慶典，並支出維修費、地價稅等，現仍由被上訴人管理等情，業經被上訴人提出相關書證、人證為據，業如前述，則系爭祭祀公業派下員對於系爭土地之登記狀態及使用情形應無不知之理，乃竟無人出面表示異議，益徵被上訴人當時應合法設定地上權登記。被上訴人於系爭土地設定地上權資料，因逾保存年限而不復存在，有前鎮地政事務所98年7 月23日高市地鎮一字第980006947 號函可憑（見系爭地上權不存在事件一審卷第39頁），雖無從查知當時系爭祭祀公業管理人為何人，亦難認地上權設定時，即係無人代理系爭祭祀公業與被上訴人訂立地上權設定契約，遽認被上訴人取得系爭地上權為不合法（本院102 年度重上更㈡字第7 號確定判決亦同此認定結果，見本院更二卷二第482 至487 頁）。
⒌又系爭土地於日據時期土地台帳即記載所有權人「高宗伯」
（住所空白），管理人「陳賢」，光復後繳驗憑證申報書亦記載所有權人「高宗伯」（住所空白），管理人「陳賢」（註明亡），代理管理人「謝承枝」（後經刪除），惟經前鎮地政事務所登錄於總登記簿時，於36年10月21日漏未登載管理人陳賢，並誤將謝承枝之住所登載為「高宗伯」之住所，而於97年11月14日辦理管理人之更正登記，並更正高宗伯之住所為空白，此有上訴人提出前鎮地政事務所99年3 月10日高市地鎮一字第0990002294號、99年8 月5 日高市地鎮一字第0990007203號函可按（本院更二卷一第159 至160 頁）。
可見該誤載係前鎮地政事務所作業疏失所致，而非被上訴人或謝承枝故意使公務員登載不實。縱令被上訴人之前主委黃石定於78年間，偽造「高宗伯」之署押，主張與「高宗伯」成立系爭土地之買賣契約，而為所有權移轉登記，經法院判處罪刑確定，亦無從推認上開地上權登記即屬偽造文書而為登記。上訴人既未舉證證明上開誤載，必然造成被上訴人藉機虛偽登記為地上權人之結果，自不足採為有利上訴人之認定。
⒍從而，被上訴人既為合法之地上權人，即有確認上訴人派下權不存在之法律上利益，堪以認定。
㈡陳貓有無捐助系爭土地設立系爭祭祀公業？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人（最高法院101 年度台上字第795 號判決參照）。上訴人辯稱：先祖陳貓為系爭祭祀公業管理人陳賢之從兄，依父執輩傳述，陳貓及陳賢於民前20年，因其異姓親友高宗伯於開墾土地時不幸死亡，為紀念及祭祀絕嗣之高宗伯，遂共同捐助系爭土地，設立系爭祭祀公業，以祭祀享祀人高宗伯，由陳賢擔任管理人，惟自陳賢於民前3 年死亡後，均未改選管理人，為辦理管理人變更登記，申請核發上訴人為派下全員之證明書等語。查：依日據時期系爭土地台帳謄本所載，管理人係為陳賢，而台灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則，固堪推定陳賢為系爭祭祀公業之設立人或派下員。又依上訴人提出之派下全員系統表、戶籍資料所示（原審卷一第86、93至115 頁），陳賢（民前00年0 月00日生，民前3 年6 月4 日亡）育有養子陳媽串（民前00年0 月0 日生，民國32年11月18日亡）、長子陳文風（民前00年0 月00日生，民國5 年8 月5 日亡），陳媽串育有陳振發（民前0 年0 月00日生，民國22年12月25日亡，絕嗣），陳文風育有陳進（民前0 年00月00日生，民國34年
9 月2 日亡，無男性子孫）；而陳貓（出生、死亡日期不詳）育有長子陳太（民前00年0 月00日生，民國16年11月9 日亡），陳太育有長子陳棕（民國0 年00月00日生，86年10月
5 日亡），陳棕育有上訴人3 人。觀諸陳賢設籍於「鳳山廳大竹里戲獅甲庄95番地」之戶籍資料所載，陳賢為戶主，戶內有「陳太」，陳太之父為「陳貓」，陳太與戶主陳賢關係為「從甥弟違」，且為「從兄陳貓長男」（原審卷一第94、95頁）。所謂「從兄」係指伯父、叔父之子、養子、螟蛉子，年歲比己身少，或從姊之招婿，此有高雄市小港區戶政事務所網站日據時期之戶籍登記稱謂用語可參（原審卷二第15
6 頁），是陳貓與陳賢應有上開親屬關係存在。惟經原審向前鎮區戶政事務所函查陳貓之戶籍資料，據覆該所日據時代戶口調查簿，查無陳貓戶籍資料，有該所99年3 月3 日高市鎮戶字第0990001116號函可憑（原審卷一第52頁），自無法認陳貓與陳賢在同一戶籍。姑不論被上訴人主張系爭土地管理人與上訴人之先祖陳賢並非同一人是否屬實，即令為同一人，亦難僅憑陳貓與陳賢有親屬關係及陳貓之直系血親與陳賢在同一戶籍，即認陳貓即與陳賢有共同捐助系爭土地並共同設立系爭祭祀公業之事實。
⒉上訴人又提出高宗伯等神主牌共9 片（本院重上卷第183 頁
，下稱系爭神主牌），證明其為系爭祭祀公業派下員云云。經本院前審囑託鑑定人即高雄市星相卜卦與堪輿業職業工會創會理事長林明章，會同兩造前往放置系爭神主牌處所，進行現場勘驗及鑑定製作年代。經勘驗及鑑定結果，系爭神主牌分別放置於高姓及陳姓兩個神龕內，其中高姓神龕，依其外觀判斷，製造期約在50年內，而高姓神龕內有6 片神主牌，此6 片材質為夾板，非原裝，係屬自己裁剪，外觀並非很整齊，神主牌上分別記載「享祀人高宗伯公暨列祖列宗神位」、「設立人陳賢公暨列祖列宗神位、天保00年生、明治四十二年卒」、「先祖陳媽串公神位、明治00年生、民國三十二年卒」、「先祖陳文風公神位、明治000年生、民國五年卒」、「先祖陳振發公神位、明治000年生、民國二十二年卒」、「先祖陳進公神位、明治000年生、民國三十四年卒」，上開神主牌使用研墨書寫，製作年份至少20年以上；另陳姓神龕應於15年內所製造，其內則有3 片神主牌，神主牌上分別記載「設立人陳貓公暨列祖列宗神位、出生日期不詳、死亡日期不詳」、「先祖陳太公神位、明治0年生、民國十六年卒」、「陳府棕公之蓮位、明治民國元年生、民國八十六年卒」，其中陳貓及陳太之神主牌所使用材質、剪裁及墨色，均與高姓神龕內之神主牌相同，至於陳棕之神主牌係新製作，用一般原子筆書寫，推測陳棕之神主牌製作年份不超過3 年時間等情，有本院勘驗筆錄、林明章鑑定陳述及照片為證（本院更一卷一第191 至208 頁），且為兩造所不爭執，堪認除陳棕之神主牌係於3 年內製作外，其餘神主牌之製作時期至少20年以上。又陳棕之神主牌以外之神主牌，其確實製作年份為何？固未據鑑定人表示意見，然參酌上訴人所陳除陳棕之神主牌為陳品芳於陳棕86年間死亡後所自行製作外，其餘神主牌係30年前陳棕生前委託他人製作等情（本院更一卷一第180 頁反面），與鑑定結果相去不遠，自得推認高宗伯之神主牌製作年份，充其量在20至30年前此段期間所製作。然依上訴人前開所述高宗伯於民前6 年之前即已死亡，且高宗伯祠內供奉之高宗伯，其存在年限亦至少百年以上，有前鎮行政區沿革簡史可稽（原審補字卷第
9 頁），倘陳貓確為系爭祭祀公業設立人，衡情上訴人奉祀之高宗伯神主牌，其製作年份至少應達百年以上，陳貓之神主牌亦應於其死亡時即已製作，始符常情，乃高宗伯及陳貓之神主牌製作年份竟僅20至30年左右，並非代代相傳延續至今，則究竟30年前有無神主牌或神主牌有無上開記載，均非無疑，尚難僅憑上開神主牌即認定上訴人於30年前有祭祀高宗伯及陳貓確為設立人。
⒊再者，高姓神龕內，除放置高宗伯之神主牌外，其餘放置之
神主牌係陳賢及其直系血親部分，依林明章鑑定表示：所以會產生高姓與陳姓同置於一個神龕內之事實，其可能情形有二，其一，即姓高的入贅到姓陳的，入贅後所生後代均姓陳，故會將姓高的神主牌與姓陳的神主牌一起傳下去，其二，即姓陳入贅到姓高的，依此推論，也會產生類似情形。至於上述姓高與姓陳同放置於一個神龕內，係由於陳姓家族提供土地，設立祭祀公業祭祀高宗伯所產生之可能性較小，因為如果祭祀高宗伯，只會將高宗伯單獨設立一個神主牌祭祀，並不會將高姓及陳姓神主牌放在一起祭拜，亦不會因為神龕之大小，而將高姓或陳姓之神主牌相互混合放置等語（本院更一卷一第197 至198 頁）。由其所述，高宗伯與陳賢及其直系血親同放置於高姓神龕內，係由於陳姓家族提供土地，設立祭祀公業祭祀高宗伯之可能性尚非全無，然陳貓及其直系血親陳太、陳棕之神主牌並未與享祀人高宗伯之神主牌放置同一神龕，而係另行放置於陳姓神龕內，顯與高姓神龕有所區別，可見高宗伯應係由陳賢及其直系血親所祭祀之享祀人，是上訴人抗辯陳貓亦有設立系爭祭祀公業，其等為系爭祭祀公業之派下員云云，即難採信。
⒋上訴人雖抗辯：伊等有於陳品芳住宅之廳堂進行相關系爭祭
祀公業之祭祀活動，確有代代相傳祭祀高宗伯，依一般社會經驗、民俗禮儀，上開享祀人及祖先牌位之製拜，均屬極慎重崇敬之大事，委無虛妄之理，足認系爭祭祀公業係陳貓與陳賢共同捐助設立云云，並提出照片為證。惟祭祀公業之祭祀，率由其管理人主持，但有由派下輪值執行祭祀者。祭典都在各該祭祀公業之祠堂（或稱祖厝）舉行之，未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行（台灣民事習慣調查報告93年5 月版第759 頁）。系爭土地既屬系爭祭祀公業所有，衡情上訴人自應於系爭土地之高宗伯祠舉行相關祭祀高宗伯之活動，包括高宗伯之忌辰祭（即高宗伯忌日祭、誕生日祭）及年祭（包括清明墓祭、端午祭、7 月中元普渡祭及冬節祭），惟上訴人自承從未於高宗伯祠進行過任何祭祀活動，顯與一般習慣相悖，尚難僅憑上開照片中之祭拜行為，即認定確有舉行祭祀公業之相關祭祀活動。況系爭土地位於謝承枝之住所「高雄市戲獅甲85號」旁，有前鎮地政事務所99年8 月5 日高市地鎮一字第990007203 號函及所附地圖可參（原審卷二第169 、176 頁），與上訴人先前戶籍所在之「高雄市戲獅甲95番地」（原審卷一第105 反面），兩處相距甚近，為上訴人所不爭執（本院更二卷四第803 頁），系爭土地倘係陳貓所共同捐助，而為系爭祭祀公業之財產，該土地上高宗伯祠已存在百年以上，上訴人及其直系祖先竟對該土地利用情形均未加以聞問，亦未提出任何對系爭土地行使權利（如請求無權占有人拆屋還地等）、負擔義務（如繳納地價稅等）之具體作為，顯與常理有違，益證上訴人抗辯陳貓有捐助系爭土地而為系爭祭祀公業之設立人，難信為真。
⒌上訴人復抗辯：系爭祭祀公業設立時間應早於12年1 月1 日
，當時戶籍調查未臻完備，難以查考，舉證不易，伊已提出上開資料，足以證明陳貓與陳賢為堂兄弟，且在日據時期即同財共居於同一戶籍，可證系爭祭祀公業係陳貓與陳賢共同捐助設立云云。惟系爭祭祀公業係於日據時期所設立，固已年代久遠，人物全非，上訴人有舉證困難之處，惟陳貓既非管理人，上訴人自應提出陳貓如何與陳賢共同捐助土地，共同設立系爭祭祀公業，並管理祀產等相關資料，俾供查證。上訴人僅提出戶籍謄本、神主牌、照片，未能提出其他系爭祭祀公業設立百年來任何流傳後代子孫之歷史文件，以供調查，即難認其等先祖陳貓有捐助系爭土地設立系爭祭祀公業之事實。從而，被上訴人否認上訴人具有系爭祭祀公業派下員身分，洵非無據。
㈢被上訴人請求確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在
，有無理由？上訴人既無法證明具有派下權身分，則上訴人於97年間，以系爭祭祀公業派下員名義，向前鎮區公所提出派下員名冊、系統表及不動產清冊等，並記載上訴人為系爭祭祀公業派下員申請公告，經前鎮區公所為系爭公告，即屬無據。被上訴人於系爭公告期間之98年2 月26日，向前鎮區公所提出異議後，提起本件訴訟，請求確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，應屬可採。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴請求確認系爭公告之系爭祭祀公業不存在，並追加請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與被上訴人為同一主體，均屬無據，應予駁回。其備位之訴請求確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，核屬正當，為有理由。原審就被上訴人先位之訴為其勝訴之判決，於法未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又被上訴人先位之訴既無理由，本院即應就其備位之訴予以審判，爰就被上訴人請求備位之訴部分諭知如主文第3 項所示。另被上訴人所提追加之訴為無理由，乃諭知如主文第4 項所示。至被上訴人雖於本院提起追加之訴，惟因與原訴先位部分訴之目的相同，具有競合關係，依民事訴訟法第77條之2 第
1 項規定，不另徵裁判費（最高法院103 年度台抗字第223號裁定參照），併予說明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 吳登輝法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。