臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第14號上 訴 人 張榮輝訴訟代理人 吳玉豐律師被 上訴人 謝光輝訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年12月18日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第194 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠緣兩造早期共同投資設立高屋建設股份有限公司（下稱高屋
公司），經營房、地開發建築買賣等業務，並由伊擔任董事長、被上訴人擔任總經理。民國77年間，訴外人蔡曜輝向兩造仲介坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號（下稱系爭土地）之土地使用權暨地上物所有權買賣，其稱系 爭土地具開發前景，且系爭土地為合法向地主台灣銀行股
份有限公司（下稱台灣銀行）承租、地上建物均為合法興建，如得承購，將可本於土地使用權人暨地上物所有權人之資格，向台灣銀行優先承購，經兩造評估後，由兩造及訴外人周百錄共同集資新台幣（下同）7 千餘萬元，口頭約定每人股份比例均為3 分之1 ，由伊為出名合夥人，出名向系爭土地之承租人及使用權人買入系爭土地與另筆坐落青年路土地之全部使用權及地上物所有權，系爭土地並經原土地承租人及地上物所有權人依約點交而合法占有。嗣因政府土地政策改採「只租不售」，兩造遂將系爭土地之地上物管理方式，改採「以租代管」，將系爭土地中之地上建物，由被上訴人找來其堂兄即訴外人謝昭國為無償使用，至空地部分，亦由被上訴人找來訴外人黃貴盈以每月12,000元租金向伊承租，然此僅為管理上之權宜措施，謝昭國、黃貴盈均認知系爭土地之使用權或地上物所有權為伊所享有。
㈡嗣系爭土地於97年12月30日經台灣銀行公開標售，由訴外人
翁國振標得，翁國振乃向伊邀約協商土地使用權暨地上物拆遷補償事宜，伊即向被上訴人轉知並徵詢其意見，因被上訴人認伊不適於擔任協商主角，伊遂將協商和解一切事宜委由被上訴人辦理，被上訴人並稱會隨時向伊說明協商進度，此後，被上訴人曾向伊稱翁國振所提拆遷補償金之差異過大，暫無協調空間，惟翁國振準備以民事判決為執行名義，透過民事強制執行之方式取得系爭土地之占有及拆除地上物，即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度執字第13550 號執行案件（下稱系爭執行事件），兩造乃研議以黃貴盈為出名人，提起債務人異議之訴（高雄地院98年度訴字第1076號、本院100 年度上字第50號，下稱系爭債務人異議之訴），且該債務人異議之訴裁判費、律師費等，均由兩造依協議共同分擔，至系爭土地之拆遷補償協調事宜，既已破裂而進入訴訟，短期內當無達成協商之可能，被上訴人亦以此向伊稱待最後結果再向伊陳報云云，詎伊於他案（高雄地院100 年度審重訴字第54號）民事準備程序時，始知被上訴人已私下就系爭債務人異議之訴與翁國振達成和解（下稱系爭和解），被上訴人同意返還系爭土地及拆除地上建物，並收取占有返還、地上物拆遷補償金（下稱系爭和解金）3,000 萬元在案。然被上訴人僅係隱名合夥人，依法僅有在合夥內部關係上為債之請求，對於系爭不動產在法律上並無直接占有權源，且被上訴人係受伊委任始有權與翁國振為系爭土地占有返還及地上物拆除之協商，進而為和解契約之締結，依兩造出資比例，該3,000 萬元中之3 分之1 即1,000 萬元應為伊所有，惟被上訴人迄未交付。又系爭和解金，雖係本於翁國振之給付而來，然被上訴人所取得之對待給付，既包括伊之出資所應享有之占有使用權及地上物所有權，則上開1,000 萬元部分，被上訴人亦應依不當得利對伊負返還責任。
㈢綜上，本件被上訴人既係受伊委任，且本於交付伊對系爭不
動產占有及同意拆遷為標的，而受領系爭和解金，自應依民法第540 條、第541 條規定，將系爭和解金交付予伊後，由伊依隱名合夥內部契約為比例之分配，惟被上訴人受領系爭和解金後，迄今仍拒不交付，另被上訴人就系爭和解金更以第三人名義提兌並立將全部現金款項提領一空，去向無從查考，核其所為亦該當民法第184 條第1 項前、後段之侵權行為，侵害伊基於委任所應得之財產權，且無法律上原因侵害伊之出資所應享有之占有使用權及地上物所有權。縱認被上訴人係基於自身權利而為和解，然和解之範圍既為系爭不動產之全部占有返還、全部地上物之拆除遷讓及交付，自係含有為伊利益而為管理之事實，無論其為適法或不適法無因管理，被上訴人均同有將伊所應得之金額交付伊之義務，參以被上訴人係於100 年4 月26日取得系爭和解金，則伊應於同日即得享有該1,000 萬元和解金之權利，職是被上訴人應自
100 年4 月27日起對上訴人負有法定遲延利息之義務。爰依民法第541 條、第184 條第1 項前、後段、第179 條前段、第17 3條第2 項、第177 條第1 項、第2 項，請求擇一為有利之判決。求為命被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自
100 年4 月27日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：㈠兩造與周百祿雖於77年間共同集資購買系爭土地之使用權暨
地上物所有權，出資比例為各3 分之1 ，惟周百祿所持有之權利部分已全部讓與伊，且伊否認上訴人為出名合夥人，系爭土地之使用權或地上物所有權，非上訴人單獨享有，而伊亦非受上訴人委任之管理人，伊對系爭不動產有3 分之2 之權利，無庸受上訴人委託，當然可行使權利。又翁國振拒絕協商後，隨即聲請高雄地院強制執行，兩造乃以黃貴盈名義提起債務人異議之訴，並聲請法院裁定供擔保停止執行，前經高雄地院98年度審聲字第100 號民事裁定擔保金600 萬元，伊乃於98年3 月9 日以黃貴盈名義辦理提存後，與上訴人確認是否願意按比例即3 分之1 繳納擔保金200 萬元，上訴人表示無錢繳納，也不願負擔該擔保金之風險，願意放棄訴訟上權利，兩造之合作關係隨即結束，故由伊自行負擔該擔保金600 萬元。嗣台灣銀行以高雄地院前揭裁定之擔保金過低提起抗告，經本院98年度抗字第83號重新核定擔保金為2,
000 萬元，伊乃再自行籌措1,400 萬元，於99年4 月7 日辦理提存以停止強制執行，是伊以黃貴盈名義提起系爭債務人異議之訴，不僅獨自負擔裁判費、律師費，前揭擔保金並由台灣銀行聲請假扣押，經高雄地院100 年度司執全字第394號案假扣押8,432,296 元在案。而系爭債務人異議之訴，經高雄地院判決黃貴盈勝訴，翁國振不服提起上訴，嗣後於10
0 年3 月11日與黃貴盈成立系爭和解，伊並未受上訴人委任與翁國振和解，上訴人亦非和解書之當事人，且黃貴盈係以異議之訴之上訴人、執行事件之直接占有人身分，而與翁國振和解，系爭和解金係翁國振依和解書約定給付予黃貴盈，並以總額合計3,000 萬且指明黃貴盈為受款人之支票3 紙交付予黃貴盈，上訴人就系爭和解金並無任何權利。
㈡又兩造前共同經營高屋公司，上訴人擔任董事長、伊為總經
理，因此對外之簽約，體制上為尊重董事長乃以上訴人名義為之，然實際處理之人係伊，系爭土地雖由蔡曜輝仲介於高屋公司，然高屋公司係交代伊處理，兩造取得系爭土地之占有後，亦由伊派人去管理，上訴人已自承兩造及周百祿共同集資購買系爭土地之占有及地上物所有權，每人各3 分之1，足見伊非對上訴人事業為出資，非屬隱名合夥關係；且蔡曜輝77年9 月30日所出具之讓渡書，以上訴人名義為之，純屬上訴人為高屋公司董事長，實際上係由伊與蔡曜輝洽談，買賣價金亦由兩造及周百祿各出資3 分之1 。且上訴人如認對系爭土地尚有權利存在，自可向翁國振主張，翁國振亦無法以和解書對非契約當事人之上訴人主張權利。另上訴人雖主張系爭和解係上訴人將土地之占有返還，並同意將地上建物拆除，作為標的，然因黃貴盈僅承租系爭土地之空地作為停車場，並未承租建物，上訴人主張系爭土地上之建物，係指謝昭國管理之三幢平房，惟該三幢平房已於97年10月間被高雄地院強制執行拆除，此亦為上訴人所承認，黃貴盈與翁國振和解時，該三間平房既不存在，又如何以「建物拆除」作為和解之標的；至停車場內雖有收費亭，惟係黃貴盈興建，與上訴人無關。此外，黃貴盈與翁國振簽訂之和解書，係以撤回異議之訴之起訴，作為和解之標的，且該和解書草稿乙方原列有「高屋建設股份有限公司」，第2 條第2 項原載有「在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。」，惟伊已不代理上訴人或其他第三人，亦無法保證第三人不阻礙執行法院之點交，而要求刪除，則上訴人主張系爭和解係以上訴人將土地之占有返還，並同意將地上建物拆除作為標的等語，與事實不符。故本件上訴人既非和解書之當事人，對和解金自無享有權利，且伊借用黃貴盈名義，與翁國振成立系爭和解，並非為上訴人管理事務，亦不構成無因管理。
㈢綜上，兩造間並無委任關係存在，伊以黃貴盈名義與翁國振
成立系爭和解，並無侵害上訴人權利，且上訴人業經判決認定對系爭土地為無權占有，上訴人依民法第184 條第1 項為請求，亦無理由，另伊亦未為上訴人管理事務，上訴人既不願負擔擔保金，又不願負擔其風險，而放棄訴訟權利，被上訴人豈有為上訴人管理事務之可能，而合夥關係亦因上訴人放棄訴訟而解散，上訴人對系爭和解金自無任何權利可主張。且伊否認系爭和解金為兩造合夥利益，兩造間之合夥已因系爭土地於97年12月30日由翁國振標得，致合夥之目的事業不能完成而解散。縱認系爭和解金為兩造合夥利益，然合夥尚未清算，上訴人亦不得請求合夥財產之分析，是上訴人主張依委任契約、不當得利、無因管理、侵權行為法律關係請求伊給付，均無理由。至上訴人主張伊受刑事判決認定有侵占上訴人1,000 萬元之事實，因該刑事判決之認定顯有違誤，民事判決無須受其拘束等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自100 年4 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第㈡項聲明，願供擔保，請准予假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造早期共同投資設立高屋公司，經營房、地開發建築買賣
等業務，由上訴人擔任公司董事長、被上訴人擔任總經理，於77年間經由蔡曜輝仲介，兩造與周百祿共同集資7 千多萬元購買系爭土地、坐落於高雄市○○區○○○段619 、619-1、619-2 、619-4 、619-5 地號土地（下稱系爭青年花園土地）之占有（使用權）及地上物所有權（系爭土地部分約
5 千多萬元），兩造及周百祿各3 分之1 ，兩造進而計畫向上揭土地之所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。
㈡兩造就系爭土地及地上物之管理，由被上訴人找來黃貴盈、
謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以上訴人之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。
㈢系爭土地於地主台灣銀行97年12月30日公開標售時，由翁國振標得。
㈣翁國振透過民事強制執行程序，取得系爭土地之占有及拆除
地上物之際，兩造合意以「黃貴盈」之名義，提起系爭債務人異議之訴，並向高雄地院聲請裁定供擔保停止執行作為反制，擔保金原為600 萬元，嗣更裁為2,000 萬元，該2,000萬元之擔保金以及利息等主要為被上訴人籌措，至擔保金由
600 萬更裁2,000 萬元，上訴人並未接獲被上訴人告知。㈤被上訴人於100 年3 月11日以黃貴盈名義與翁國振就系爭土
地占有之返還、地上物之拆除，成立和解，並簽立和解書，系爭和解金為3,000 萬元，黃貴盈於取得翁國振所簽發如附表所示總額合計3,000 萬元之支票3 紙後，經黃貴盈在該等支票背面背書後，轉交予被上訴人，被上訴人於100 年4 月間，將該3 紙支票分別存入其母謝李瓜、其妹謝惠玲之帳戶及囑由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝。
㈥上訴人就系爭土地之占有，業經判決確定為無權占有，應給付不當得利予訴外人台灣銀行。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造間就系爭土地為合夥關係或隱名合夥關係？㈡若為合夥，系爭債務人異議之訴是否為合夥事務？㈢被上訴人就系爭債務人異議之訴是否受上訴人委任？㈣上訴人有無拋棄權利（即對系爭和解金有無權利可主張）？㈤若系爭和解金為合夥利益，上訴人可否於合夥尚未清算前為
請求？
六、本院之判斷：㈠兩造間就系爭土地為合夥或隱名合夥關係？
⒈經查，兩造於77年間經由訴外人蔡曜輝仲介，兩造與訴外
人周百祿共同集資7 千多萬元購買系爭土地、系爭青年花園土地之占有及地上物所有權（系爭土地部分約5 千多萬元），兩造及周百祿各三分之一，嗣後被上訴人再取得周百錄之出資比例，兩造進而計畫向上揭土地之所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功，兩造就系爭土地及地上物之管理，由被上訴人找來訴外人黃貴盈、謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以上訴人之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人等情既為兩造所不爭，觀諸兩造合資購買系爭土地、系爭青年花園土地時，即已計畫標購系爭土地、系爭青年花園土地所有權，且於等待期間亦有出租、出借之營運行為，足見兩造共同出資購買系爭土地、系爭青年花園土地並非僅為取得財產權（即占有及地上物所有權），同時亦有營運計畫。上訴人主張此關係為隱名合夥關係，被上訴人則主張此關係為合夥關係。
⒉按「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥
人如參與合夥事務之執行，對於第三人應負出名營業人之責任，固為民法第704 條第1 項、第705 條之所明定。惟此種規定，不能據以斷定未執行合夥事務之合夥人，均為隱名合夥人，法文本甚明瞭。且由民法第671 條第2 項及第674 條、第675 條、第679 條等規定觀之，合夥人非必執行合夥之事務，尤不得僅以未經參與合夥事務之執行，即認為隱名合夥人。」、「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」，最高法院28年上字第1312號、42年台上字第434 號判例著有意旨可參。上訴人雖主張兩造間為隱名合夥關係，但為被上訴人所否認並以上情為辯。經查，兩造於77年間經由訴外人蔡曜輝仲介，兩造共同集資7 千多萬元購買系爭土地、系爭青年花園土地之占有及地上物所有權，上訴人出資比例為1/ 3，被上訴人出資比例2/3 等情，而購買系爭土地相關權益之處理，當時係交由被上訴人與占有人處理，價金亦是由謝光輝交給占有人，並不是由上訴人先用錢購買過來，被上訴人再對其事業投資等情，業經被上訴人供陳在卷，且為上訴人當庭表示如被上訴人所述（一審卷二第50頁）。則依兩造所陳述之情節自無得推認兩造間有隱名合夥之關係，又上揭使用權（應為占有）以及地上物權利，既無登記，亦無據得認該財產上之權益業經兩造約定為上訴人個人之財產。且土地占用之移轉以及價金等處理過程既然係由被上訴人出面交涉以及交付價款，外觀而言實難認兩造於合夥成立時，被上訴人何隱名之意思。按所謂隱名合夥人係為出名營業人而出資，隱名合夥人出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，是上訴人主張兩造間係隱名合夥，自應說明被上訴人有將其出資移轉予上訴人之意思。且因契約如係互約出資以經營共同之事業，雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，是隱名合夥應係合夥關係之特殊類型，上訴人為此非常態事實之主張，自應對此為舉證，然上訴人既無舉證證明被上訴人有將其出資移轉予上訴人之意思，自難遽認兩造間有隱名合夥之關係。
⒊按「按所謂「衡平禁反言原則」（equitable estoppel）
係當事人一方將事實為虛偽意思表示，致他方信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，法院即禁止為虛偽意思表示之當事人，再為任何與先前虛偽表示相左之陳述或主張。吳文池之陳述縱使前後不一，亦未使上訴人信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，自不生禁反言問題。」，最高法院民事判決89年度台上字第2722號民事裁判著有要旨可資參照。上訴人主張兩造間為隱名合夥無非係以：被上訴人於系爭土地、系爭青年花園土地涉訟中都躲在幕後，任由上訴人被台銀告，且於刑事竊佔案件中作為證人的陳述以及本案台灣銀行強制執行時，被上訴人均表示伊是受上訴人委託的管理人，不是土地的權利人，沒有任何占有的權利，依誠信原則禁反言，不能因為當被告時就否認占有，在享受權利的時候就主張是占有的權利人為其主要論據。惟查，上訴人所主張之被上訴人陳述均係發生合夥成立許久之後，遭台灣銀行強制執行以及受刑事追訴時所為之陳述，然合夥究竟係何類型，自應以合夥成立之初兩造之約定為定，至於被上訴人於執行案件或刑事案件中所為之言詞應與兩造合夥之初係如何約定無必然關係，尚難以此認定兩造係隱名合夥。再者，所謂禁反言應以直接相對兩造之意思表示為要件，然上訴人所指之被上訴人陳述，均非以上訴人為相對人所為之陳述，亦即被上訴人於強執案件中之陳述對象為台灣銀行，於刑事案件中之陳述為檢察官或法官，均非上訴人，且就被上訴人與上訴人之互動中，並無被上訴人以一己之行為而使上訴人有誤認系爭合夥係以上訴人為出名營業人，所有財產權均移屬上訴人等情，參酌前揭最高法院關於禁反言之說明，被上訴人應無對上訴人為如何之表示而使上訴人誤認兩造間為隱名合夥，而為一定之作為或不作為致受損害，自不生禁反言問題。綜上，兩造間就系爭土地應有合夥關係，且非隱名合夥。
㈡若為合夥，系爭債務人異議之訴是否為合夥事務？上訴人有
無拋棄對系爭和解金之權利（即對系爭和解金有無權利可主張）？⒈經查，上訴人主張，由伊出名向系爭土地之承租人及使用
權人買入系爭土地及另筆坐落青年路土地之全部使用權及地上物所有權後，因政府土地政策改採「只租不售」，兩造遂將系爭土地之地上物管理方式，改採「以租代管」將系爭土地中之地上物由被上訴人之堂兄謝昭國無償使用，空地以每月租金12000 元租給訴外人黃貴盈等情，為兩造所不爭執，且系爭土地係以上訴人名義出租予訴外人黃貴盈，有土地租賃合約書在卷可稽（一審卷㈠第7 頁反面、第8 頁），可見將系爭土地為管理使用收益，亦為合夥事務之內容。嗣於黃貴盈租用期間，土地所有權人翁國振依強制執行程序欲請求占用人返還系爭土地，兩造乃合意以黃貴盈名義提起系爭債務人異議之訴，此為兩造所不爭執之事實，又據黃貴盈於高雄地院101 年易字第342 號背信案件審理中證稱，提起異議之訴後，有聲請供擔保停止執行，法院第一次核定之擔保金是600 萬元，我有通知他們來，他們說600 萬元還可接受，後來是謝光輝帶伊去繳600萬元，所以伊認為錢是謝光輝出的，繳完600萬元後，經過一個星期，伊與他們在停車場再聚會，謝光輝有提到每個月要按股份負擔，即謝光輝負擔三分之二，張榮輝負擔三分之一，即200萬元，但張榮輝表示他沒有錢可以負擔，他也不願意去負擔風險，萬一敗訴的話要賠臺灣銀行，所以他不要負擔擔保金三分之一，他說要放棄，沒有說要把他的權利交給謝光輝，謝光輝說他因為麻煩我提起異議之訴，所以他的部分的租金不跟伊收，但張榮輝部分仍然要繳交租金給他，就是在第3次談600萬元要如何分攤後，謝光輝就沒有跟伊收租金，不過謝光輝交代如果張榮輝有來的話張榮輝部分之租金，伊仍要付給張榮輝但張榮輝並沒有來收，故伊亦無支付租金給張榮輝等語（一審卷㈠第146至149頁），且據證人陳武聰於上開刑事案件審理中證稱上訴人曾打電話給伊，約時間跟被上訴人一同到伊公司找伊，因上揭土地被標走，伊擔任建築同業公會理事長，兩造希望能夠透過伊與標到土地的翁國振見面進行協調，上訴人也提到這塊地的大部分資料均在被上訴人處，之後如果有與翁國振見面，由被上訴人主談。兩造第二次約伊見面，才提到借500萬元的事，伊不清楚為何要借錢，但伊認為是因為要處理上揭土地所需的錢，伊並未借錢給他們。上訴人第一次打電話與伊約見面幾個禮拜後，翁國振也有打電話給伊，問伊能不能約他們出來見面，翁國振也希望能將土地的事情談攏，伊知道翁國振邀約的目的是要談翁國振與兩造的事情，但因大家時間無法配合，雙方實際上均未見面等情（上開101年度易字第342號背信卷影卷右上角編頁第86至89頁）。
⒉綜上，可見系爭土地由翁國振取得所有權及嗣後兩造合意
以承租人黃貴盈名義提起系爭債務人異議之訴時，此異議之訴之提起，仍屬兩造對於系爭土地管理使用收益之合夥事務（相關事務），兩造之合夥關係尚未經兩造合意解散，亦未因系爭土地已由翁振國取得而有目的事業不達而當然解散之情事，被上訴人始會向上訴人要求按股份比例負擔擔保金，及與上訴人一同欲向證人陳武聰借款籌借擔保金及欲託陳武聰出面協調處理系爭土地之情事，被上訴人抗辯，合夥無力購買土地時即因目的事業無法完成而散散云云，自不足採。上訴人主張在提起第三人異議之訴之前，已就合夥財產清算完畢，就分配部分已經明確達成協議，所以已清算完成等語（本院卷第77頁），亦與其所自承，依隱名合夥關係，被上訴人確有分額存在尚未分配等語（本院卷第77頁）矛盾，亦不可採。
⒊又提起債務人異議之訴未必能與對造和解取得和解金，依
證人黃貴盈所述，僅能證明上訴人於以黃貴盈名義提起債務人異議之訴後因不願負擔停止執行所需之擔保金而不願進行債務人異議之訴而獨留被上訴人進行相關訴訟程序而已，尚難依其證言即認定上訴人亦放棄關於處理系爭土地而自他人所取得之補償金（和解金），是該和解金仍屬被上訴人處理合夥事務所取得者，為合夥之利益。
㈢若系爭和解金為合夥利益，上訴人可否於合夥尚未清算前為
本件請求？⒈按合夥解散後應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清
償合夥債務或劃出必要數額後，始能就賸剩財產返還各合夥人之出資，及應受分配利益之成數，在未經清算終結、確定盈虧之前，自不得就原來合夥存續期間所受平均（或按出資比例）分配金額為合夥利益分配之請求。又執行合夥事務之合夥人與他合夥人間，非有真正委任關係，此觀88年間修正之民法第674 條立法理由自明，各合夥人間應僅存有合夥契約關係（最高法院53年台上字第203 號判例、102年度台上字第2345號判決參照）⒉查，如前所述，兩造並未就系爭合夥予以清算，故合夥仍
屬存在，且該和解金為合夥財產之一部，被上訴人持有和解金若有侵權行為，僅合夥得依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害，上訴人逕以自己名義請求被上訴人賠償損害，自無理由，同此理由，上訴人依不當得利、無因管理之法律關係請求，亦無理由。又系爭和解金仍為被上訴人處理合夥事務而取得，依上開說明，兩造間不另成立委任關係，上訴人依委任關係為本件之請求，亦無理由。是依前開說明，上訴人於系爭合夥尚未清算完結，擇一依委任、不當得利、侵權行為、無因管理之法律關係，請求被上訴人給付1000萬元，自無理由。
七、綜上所述，上訴人擇一依委任、侵權行為、不當得利，無因管理等法律關係，請求被上訴人給付和解金之三分之一即1000萬元，及自和解金取得日之翌日（100 年4 月27日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，其理由雖有不同，然其結果並無不同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果，不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書 記 官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。